В обществе, описанном в третьей части, законы и правоприменение выступают в качестве индивидуальных благ, доступных на свободном рынке. Правоприменение осуществляется правоохранными агентствами, получающими прибыль за счёт добровольных сделок со своими клиентами. Право создаётся арбитражными агентствами и продаётся правоохранным агентствам, которые перепродают его своим клиентам в пакете предоставляемых ими услуг.
Правоохранные агентства хотят обеспечить своим клиентам наиболее устраивающие их правовые нормы; арбитражные агентства хотят обеспечить правоохранные агентства нужными им правовыми нормами. В результате качество права должно повыситься. В этой главе я воспользуюсь понятием экономической эффективности, чтобы объяснить, что же это означает. Сделав это, я покажу, каким образом правовые нормы, созданные на свободном рынке права, могут оказаться неэффективными, менее качественными по сравнению с законами, придуманными порядочным и мудрым законодателем. Говоря языком прошлой главы, это будет объяснение провала рынка на рынке права.
Концепция экономической эффективности, хотя и не термин, восходит к Альфреду Маршаллу, который чуть более ста лет назад свёл воедино экономическую науку того времени. Это было его способом решить задачу о том, превосходит ли польза, полученная одним человеком, ущерб, нанесённый другому. Такое решение неидеально, по причинам, изложенным в Главе 43, но всё-таки полезно, так как, в отличие от более философски удовлетворительных подходов, здесь экономическая наука даёт нам неплохое представление о том, как решить задачу.
Сама идея, как и пояснялось ранее, довольно проста. Выгода, принесённая изменением человеку, выражается в наибольшей сумме, которую бы он заплатил ради него, а издержки — наибольшей суммой, которую бы он заплатил, чтобы его избежать. Совокупным эффектом любого изменения является сумма всей выгоды (со знаком плюс) и издержек (со знаком минус) среди всех, кого это коснулось. Изменение называется улучшением, если сумма положительна, и ухудшением, если она отрицательна. Результат считается эффективным, когда не остаётся способов, которые способны его улучшить.
Для ситуации с правоохранными агентствами приведённое мною обоснование предполагает, что свободный рынок будет способствовать развитию эффективного права. Если изменение правовой нормы, затрагивающее два агентства, принесёт выгоду обеим, в интересах арбитражного агентства будет способствовать данному изменению, чтобы повысить качество своего товара. Если одному оно приносит выгоду, а другому меньший по размеру ущерб, в интересах агентств будет принять изменение, при этом агентство, поддерживающее это изменение, компенсирует издержки другого деньгами или согласившись пойти на уступки в каком-нибудь другом вопросе, где их предпочтения также расходятся.
Из этого следует, что правовые нормы, создаваемые арбитражным агентством, должны максимально увеличить совокупную выгоду агентств. Ответить на вопрос, максимизирует ли это выгоду их клиентов, уже сложнее, по крайней мере, по двум причинам.
Монополистическая конкуренция на рынке правоприменения
На рынке, который в учебниках по экономике именуется состоянием совершенной конкуренции, множество производителей изготовляют идентичные товары, которые легко заменяются один другим. Когда я покупаю бушель пшеницы или баррель нефти, меня не волнует, какая компания его изготовила, из-за чего компании продают идентичные товары по одной и той же цене; компания, требующая больше, просто ничего бы не продала.
Сравните это с рынком компьютеров. Компьютеры с Mac OS и Windows не до конца способны заменить друг друга; одни люди предпочитают первое, а другие — второе. Если их будут продавать по одной и той же цене, одни клиенты купят Mac, а другие — PC. Если Mac станет чуть дороже, некоторые клиенты — их экономисты называют “предельными” покупателями — поменяют свои предпочтения, но большинство этого делать не станет. Как обычная монополия, Apple может изменять цены в каком-то диапазоне, и большие цены будут приводить к меньшим продажам. Но поскольку Windows представляет собой альтернативу, пусть и не полную, то сколько устройств и по какой цене сможет продать Apple, зависит от цен на альтернативу. Это экономисты и называют монополистической конкуренцией. Это обычная ситуация для рынка, её сложнее анализировать, чем более простой случай совершенной конкуренции.
Предположим, Apple, которая продаёт устройства по цене, максимизирующей её прибыль, задумала улучшить свои компьютеры, к примеру, увеличив мощность процессора, что повысит как себестоимость устройства, так и его ценность для покупателей. Увеличившаяся ценность означает, что Apple может увеличить цену и при этом продавать столько же устройств, сколько раньше. Но то, на сколько она может повышать цену без потери продаж, зависит не от субъективной ценности с точки зрения всех покупателей, а от ценности устройства в глазах предельных покупателей. В отношении клиентов, которые обожают Mac по сравнению с Windows, Apple могла бы завышать цены гораздо больше — если бы знала, кто конкретно является таким клиентом. Но повышение цены для всех потребителей привело бы к потере предельных покупателей, именно поэтому повышения цен и не происходит.
Предположим, что увеличение производительности окажется ценным только для нескольких энтузиастов. В этом случае, даже если суммарная ценность улучшения для всех энтузиастов превышает материальные издержки Apple, необходимые для улучшения, Apple не станет его проводить, так как ценность в глазах энтузиастов никак не связана с общими продажами Apple. С другой стороны, если Apple может провести улучшение, ценное только для предельных покупателей, причём суммарное повышение ценности для них превышает издержки, нужные для улучшения, Apple будет выгодно так и поступить. Это означает, что Apple может быть выгодно совершить изменения, чья суммарная ценность для всех покупателей меньше суммарных издержек, и может быть невыгодно совершить такие, где суммарная ценность будет превышать суммарные издержки. Таким образом, комплектация компьютеров Apple стремится к экономической эффективности, к такому состоянию, когда суммарная ценность для покупателей будет превышать издержки, но стремится неидеально, так как эти издержки и ценность суммируются только среди предельных покупателей. Предлагая различные модели, ориентированные на различные сегменты рынка, Apple может уменьшить проблему, но не устранить её.
Правоохранные агентства на рынке также находятся в состоянии монополистической конкуренции. Точно так же, как и в случае с компаниями по производству компьютеров, прибыль агентства, полученная от его клиентов, отражает качество его услуг неидеально, так как зависит от ценности в глазах предельных покупателей, которая может отличаться от ценности в глазах остальных покупателей. Агентство может попытаться различным образом подогнать предоставляемые им услуги под требования самых разных клиентов, таким образом, приблизившись к состоянию, когда каждый будет платить максимальную приемлемую для него цену. Но такое идеальное состояние маловероятно, так что его услуги, включая принятые им правовые нормы, могут изменяться таким образом, что прибыль агентства будет увеличиваться или уменьшаться в большем или меньшем соответствии с ценностью его услуг в глазах покупателей.
Из этого следует, что хотя рынок и будет неким образом стремиться к созданию эффективного права, максимально увеличивающего выгоду тех, на кого оно распространяется, эта тенденция будет несовершенной: желания предельных покупателей будут котироваться агентством выше, чем остальных его клиентов, категорически не желающих менять это агентство на другое.
Экстерналии: провал рынка на рынке права
Мы можем ожидать, что правовые нормы между агентством А и агентством Б будут повышать их общее благосостояние. Мы можем ожидать, что эти нормы будут максимизировать суммарную выгоду их клиентов, с учётом вышеописанной проблемы. Но мы не можем ожидать, что нормы, применяющиеся между агентствами А и Б будут всегда учитывать эффект, который эти нормы оказывают на клиентов других правоохранных агентств. Так что мы можем считать результат оптимальным, только когда правовая норма между агентствами А и Б не создаёт экстерналий, затрагивающих клиентов других агентств. На первый взгляд эта проблема кажется несущественной: правовая норма, определяющая, что будет, если клиент агентства А нарушит контракт клиента агентства Б, или вломится к нему в дом, или сломает ему руку, не касается клиента агентства В.
Но рассмотрим право, касающееся интеллектуальной собственности. Представьте, что Анна, программист, заключает сделку с Биллом, потребителем, по которой Билл заплатит Анне 10 долларов за каждую установленную Биллом копию её компьютерной программы. Выгода Анны, складывающаяся из 10 долларов за копию, сбалансирована издержками Билла, составляющими 10 долларов за копию; если бы иных выгод и издержек не было, согласие и несогласие были бы равно эффективными.
Но есть ещё минимум два фактора издержек. Первый заключается в том, что Билл установит меньше копий программы, чем если бы она была бесплатной. Возможно, он установит копию на свой основной компьютер, но не на ноутбук, возможно, он купит у Анны две копии программы, но не станет покупать третью, так как он купил бы её максимум за пять долларов. Это легко узнаваемые чистые издержки копирайта — неэффективность, связанная с разницей между (положительной) ценой ещё одной копии и (нулевыми) предельными издержками для владельца авторского права на разрешение установить дополнительную копию, приводящая к неэффективно низкому количеству копий. Вторым фактором являются издержки принуждения к исполнению договора. Следить за тем, сколько копий установил Билл, будет крайне затратно. Возможно, это будет невыполнимо, и любые возникшие конфликты могут привести к дорогостоящему судебному разбирательству.
Исходя из баланса издержек и выгод, Анна будет писать программы, если будет рассчитывать, что это окупится, и не будет, если надежды на прибыль нет. Если бы мы рассматривали эффект от требования для всех клиентов платить за интеллектуальную собственность Анны, выгода от этого могла бы превысить описанные издержки, что сделало бы защиту программ авторским правом экономически эффективной. Если Анна не будет писать никаких программ, Биллу будет нечего копировать.
Но мы рассмотрели ситуацию, когда дело касается только Билла, а не всех остальных людей. Дополнительная прибыль, которую получит Анна, если Билл будет принуждён к подчинению копирайту, приведёт лишь к незначительному увеличению производительности труда Анны. Увеличение производительности труда Анны принесёт выгоду всем, кто использует её программы, но только малая часть этой выгоды, полученная Биллом, будет иметь отношение к договору между ними. Он, однако, несёт все издержки от установки меньшего количества копий, чем если бы он не соглашался подчиняться копирайту, а она несёт все издержки за принуждение его подчиняться копирайту. Из этого следует, что суммарная выгода для них от этого договора почти наверняка является отрицательной.
При этом эффект может сохраняться и на уровне правоохранных агентств, которые обеспечивают выполнение договора. Агентство Билла будет учитывать не только выгоду, полученную им от увеличения производительности Анны вследствие принуждения её покупателей к соблюдению копирайта, но и выгоду всех своих клиентов от этого. В результате эта выгода составляет лишь малую часть суммарной выгоды, полученной от договора, если предположить, что существует множество правоприменительных агентств, каждое из которых обслуживает лишь малую часть населения. Относительная выгода становится больше, если мы допустим тот случай, когда каждое правоохранное агентство соглашается уважать копирайт клиентов других агентств, уважающих копирайт его клиентов. Такие соглашения аналогичны соглашениям между национальными государствами, по которым сейчас соблюдается защита прав интеллектуальной собственности. Даже приняв во внимание такие соглашения, результат будет оставаться хоть менее, но плачевным: мы можем ожидать неэффективно низкий уровень защиты интеллектуальной собственности. Возможно, защита вовсе не будет предоставляться.
В результате возникают два вопроса, которые в этой главе подробно обсуждаться не будут. Первый: желательна ли вообще защита прав интеллектуальной собственности. Читатели, интересующиеся критикой интеллектуальной собственности, могут обратиться к книге Против интеллектуальной монополии за авторством Мишеля Болдрина и Дэвида Левина. Второй: может ли некий аналог интеллектуальной собственности быть защищён другими способами, например, контрактом — обсуждается в контексте электронной интеллектуальной собственности и шифрования в моей книге Несовершенное будущее.
Похожая ситуация сохранится и в отношении загрязнений, когда право Анны подать в суд на Билла за загрязнение воздуха приведёт к уменьшению выбросов автомобиля Билла в атмосферу, а значит, будет также выгодно для Карла, соседа Анны. Экстерналии могут проявляться и другим образом. Во всех этих случаях нам следует ожидать, что правовые нормы, создаваемые на свободном рынке, не будут стопроцентно эффективными. Они всё ещё будут превосходить правовые нормы, создаваемые через политические механизмы, поскольку у нас есть мало теоретических оснований ожидать от таких механизмов эффективности. Таким образом, эта глава рассматривает один из частных случаев проблемы, которую мы обсуждали в предыдущей главе. На частном рынке иногда случаются провалы. На политическом рынке провалы являются нормой.