Китайская правовая система возникла более 2000 лет назад в результате конфликта двух взглядов на право – легистского и конфуцианского. Легистов, которые верили в использование рациональных личных интересов тех, кто подчиняется закону, чтобы заставить их вести себя так, как того хотят авторы закона, более поздние авторы обвиняли в том, что они выступали за суровые наказания, чтобы снизить уровень преступности почти до нуля.² Они поддерживали сильное центральное правительство и равенство перед законом. Конфуцианцы выступали за изменение поведения не путем поощрения и наказания, а путем обучения добродетели. Они поддерживали правовое неравенство, основанное как на неравном статусе тех, к кому применяется закон, так и на различии в их отношениях между собой.

Конфликт на короткое время разрешился в пользу легистов в 221 г. до н. э., когда княжество Цинь победило всех соперников, создав первую объединенную китайскую империю. Династия распалась в 208 г. до н. э. после смерти ее основателя. На смену ей пришла династия Хань, правовая система которой номинально была конфуцианской, но на практике представляла собой гибрид двух подходов. Позитивный закон по-прежнему обеспечивался наказаниями, но наказание за преступление зависело от статуса преступника, как от абсолютного статуса (чиновник, простой человек, раб,…), так и от статуса по отношению к жертве.

Разногласия между легистами и конфуцианцами до некоторой степени напоминают конфликт британских подходов 18-19 веков к преступлению и наказанию. Доминирующая точка зрения восемнадцатого века рассматривала уголовные наказания как средство устрашения, а их цель – сделать преступление невыгодным. Доминирующая точка зрения девятнадцатого века рассматривала преступников как жертв своего собственного невежества и иррациональности, а цель наказания – исправить их, сделать их мудрее и лучше. Эта точка зрения нашла отражение в таких терминах, как «исправительное учреждение», «пенитенциарное учреждение» и связанные с ними практики. Оба подхода выживают в современной теории права и в современных правовых системах.

Для первоначального проекта этой главы моим основным источником была книга Право в Китайской империи Дерка Бодде и Кларенса Морриса, рассказ о правовой системе последней имперской династии Цин³, которая правила с середины 17 века до начала нашей эры. 20-е. Некоторые из моих выводов пришлось пересмотреть на основе более поздних книг, основанных на материалах дел из местных судов, которые стали доступны в результате открытия Китая. Я пришел к выводу, что, хотя Бодде и Моррис правильно истолковали свои источники – документальные свидетельства, представленные конфуцианской элитой – эти источники давали искаженную картину своей собственной правовой системы, описывая то, чем она должна была быть в идеале, а не то, чем она была на самом деле.

Свод законов ⁴

Законы возникли как статуты, провозглашенные императорами и передававшиеся от династии к династии; по оценкам одного источника, сорок процентов законов Цин произошло из законов Тан, созданных около тысячи лет назад.⁵ Они были расширены добавлением подзаконных актов, основанных на императорских указах или прецедентах, установленных официальными лицами на высоком уровне, дополнительно расширены официальными комментариями, напечатанными вместе со статутами, а также неофициальными комментариями. Хотя некоторые ранние авторы возражали против обнародования кодекса законов, похоже, что эта политика не соблюдалась, за исключением, возможно, времен династии Сун.⁶ Но в обществе, где большинство людей были неграмотны, и где каждый, дающий юридические советы и консультации без официального разрешения, рисковал получить суровый штраф, обычные люди в значительной степени зависели от государственных чиновников и их сотрудников в получении информации о правовых нормах.

Одна поразительная особенность описываемых Бодде и Моррисом дел – официальных отчетов из эквивалента апелляционных судов высокого уровня – заключается в том, что они не рассматривали, виновен ли подсудимый – факты о том, кто что совершил, обычно считались известными. Также они не рассматривали, как в апелляционном суде современной системы США, правильно ли поступил суд низшей инстанции, осудив обвиняемого. Речь шла лишь о том, какое наказание наиболее целесообразно. Свод законов был не столько перечнем того, что запрещено, сколько попыткой определить надлежащее наказание за каждое возможное преступление.

Это не относилось к делам более низкого уровня, описанным у Бернхардта и Хуанга, которые часто зависели от документальных доказательств, включая доказательства того, что документы были подделаны, физического осмотра спорных земельных владений или показаний свидетелей.⁷

Наказания за преступления

Ни тюремное заключение, ни штрафы не были частью обычного списка наказаний⁸, хотя обвиняемый мог быть лишен свободы на длительные периоды времени в процессе прохождения разбирательства, а уплата штрафа иногда разрешалась в качестве замены более серьезного наказания или в качестве компенсации семье, пострадавшей в результате преступления. Наказания начинались с приговора к ношению канги⁹, устройства, целью которого было в значительной степени унижение, далее шло различное количество ударов легкими или тяжелыми бамбуковыми палками, различные степени принудительного труда, пожизненная ссылка¹⁰ и, наконец, номинальные или фактические смертные приговоры.

Некоторая странность наказаний заключалась в том, что они не всегда были такими, какими формально значились. Приговор к пятидесяти ударам легкого бамбука на самом деле означал двадцать из-за изменений в законе после завоевания маньчжуров, то же относилось и к прочим приговорам подобной формы.¹¹ Некоторые номинально смертные приговоры – обезглавливание или удушение после высшего суда – в большинстве случаев заканчивались серьезными, но не смертными приговорами.¹²

На ежегодных заседаниях высшего суда осужденные, приговоренные к смертной казни, разделялись на четыре категории. Приговоренным к отсрочке исполнения приговора обычно заменяли его каторжными работами, иногда с двухлетней отсрочкой для подтверждения пересмотра приговора. Тем, кого сочли достойными сострадания, либо потому, что они были слишком молоды или стары, либо потому, что их проступок имел смягчающие обстоятельства, приговор заменялся ссылкой или каторжными работами. Осужденный, который оказывался единственным сыном, которому нужно было оставаться дома, чтобы заботиться о своих родителях, или, если его родители умерли, ухаживать за алтарем предков, смертный приговор мог быть сокращен до сорока ударов плюс два месяца ношения канги.

Оставалась четвертая категория – осужденные, «заслуживающие высшей меры наказания». Согласно одной версии, их имена записывались на листе, на котором Император рисовал круг, отделяя тех, кто будет казнен, от тех, которые будут задержаны еще на год.¹³ Обвиняемому, виновному в преступлениях против члена собственной семьи или клана, дважды пережившему этот процесс, приговор заменялся отложенной казнью; по другим преступлениям требовалось спастись десять раз. Один источник предполагает, что в одном раунде процесса для исполнения выбиралось менее десяти процентов имен. Учитывая множество возможных вариантов, кажется вероятным, что большинство номинально смертных приговоров приводило к серьезным наказаниям, но без собственно казни.

Мейер, который скептически относится к истории о «рисовании круга», описывает высший суд как рациональный подход к проблемам, возникающим в результате попытки полностью определить наказание за каждое правонарушение, который позволяет бюрократии высокого уровня корректировать приговоры на основе соображений, которые не включены в статуты.¹⁴

Было три приговора, которые на самом деле, а не только номинально, были смертными: удушение или обезглавливание перед лицом высшего суда и смерть через разрезание («смерть тысячи порезов»). Удушение считалось менее суровым наказанием, чем обезглавливание, поскольку считалось, что нанесение увечий телу имеет нежелательные посмертные последствия.

Дальнейшее расхождение между номинальными и фактическими нормами происходило в процессе исполнения наказания. Суд мог, но не был обязан, разрешить осужденному заменить назначенный ему штраф другим денежным платежом; такие выплаты выглядели небольшими по сравнению со штрафами, которые они заменяли. В некоторых случаях, например, когда доктор непреднамеренно убил своего пациента, причина такого разрешения кажется современному читателю достаточно естественной. Но в других случаях, когда это казалось бы уместным для нас, например, когда сын убивает убийцу своего отца или кто-то непреднамеренно убивает предполагаемого насильника в процессе предотвращения его преступления, такая замена не дозволялась.

Почему обвиняемого нужно было приговорить к смертной казни, а затем разрешать выкупить свою жизнь за символическую сумму вместо того, чтобы быть приговаривать к гораздо более скромному наказанию? Один из возможных ответов заключается в том, что космическое равновесие требует оплаты жизни за жизнь, но это может быть номинальная жизнь. Это также объяснило бы еще одну странность в законе. Если несколько человек несут совместную ответственность за убийство и один из них был приговорен к смертной казни, его приговор можно было заменить на что-то не включающее казнь, если бы один из его сообщников умер, пока судебный процесс все еще продолжался – предположительно потому что космическое равновесие таким образом уже было восстановлено. Последняя странность заключается в том, что казни могли происходить только в определенное время года, при этом детали таких ограничений менялись со временем, но, очевидно, были связаны с религией.

Эти и другие правила поднимают вопрос о том, в какой степени правовая система была основана на религии в ее широком понимании, а в какой – на соображениях консеквенциализма. Можно интерпретировать номинально смертные приговоры как отражающие потребности космического равновесия, при условии, что кто-то считает, что космос может быть уравновешен чисто номинальными казнями¹⁵. В качестве альтернативы можно предположить, что мы видим приспособление системы, имеющей барьеры для явных изменений, к тому, что наказания со временем становятся менее суровыми. Или можно рассматривать это как способ запугать потенциальных преступников¹⁶ и таким образом удержать их, сохраняя при этом осужденных в качестве государственных рабов. Риторику равновесия можно также рассматривать как способ сохранения уважения к существующей иерархии статуса и власти.¹⁷ Труднее найти консеквенциалистские объяснения некоторых других особенностей кодекса законов, таких как требование о том, чтобы чиновник, чей родитель умер, отказался от своего положения в течение двадцати семи месяцев обязательного траура (согласно кодексу Тан; ко времени династии Цин срок сократился до одного года).¹⁸ Одно из возможных объяснений состоит в том, что таким образом пытались не допустить, чтобы какое-либо должностное лицо накапливало слишком много власти, поскольку контроль над бюрократической империей мог быть в любой момент быть прерван смертью родителя.¹⁹

Аналогичные вопросы возникают в связи с другой особенностью правовой системы – степенью ее зависимости от результатов, а не от виновности. Например, убийство нескольких членов одной семьи было особенно серьезным преступлением. В одном случае обвиняемый, признанный виновным в этом, был приговорен к суровому наказанию, несмотря на то, что убитые им люди напали на него и его товарищей, а один из них только что убил его отца. В другом случае чиновник был признан виновным в серьезном преступлении, потому что слуги, несущие его паланкин, пронесли его через ворота храма во время ливня, а не поставили перед воротами, чтобы чиновник мог войти в храм надлежащим образом.²⁰

«Его неспособность соскочить с кресла вовремя, хотя и была вызвана большим скоплением дождевой воды на земле и ошибкой носильщиков, тем не менее, представляет собой нарушение установленных правил. Соответственно, он должен быть приговорен к 100 ударам тяжелым бамбуком по статуту о нарушении императорских указов…. Потому что его уже сняли с должности… »²¹

В этом и других случаях для уголовной ответственности не требовался умысел; вердикт был основан на результате, а не на мотивации²². Это опять-таки может быть истолковано как политика, движимая опасениями, что, если равновесие не будет сохранено путем наказания кого-либо за нарушение космических правил, результатом может стать повышенный риск стихийных бедствий. Но это может трактоваться и иначе – деликты со строгой ответственностью также существуют и в современных правовых системах; это предполагает, что могут быть объяснения, возможно, функциональные, которые не апеллируют к особенностям китайской культуры.²³

Заполнение пробелов

Кодекс законов был разработан, чтобы предусмотреть конкретное наказание за каждое возможное преступление – миссия комиссии по вынесению приговоров в США была доведена до N-й степени. Несмотря на размер и детализацию кодекса, задача не была выполнена. Пробелы могли быть заполнены путем интерполяции, при этом судебные приговоры принимали такую ​​форму, как «преступление аналогично XYZ, за которое в кодексе предусмотрено наказание в виде пожизненной ссылки на расстояние 2500 ли от родной провинции преступника, но несколько менее серьезное. Подсудимый приговорен к ссылке на расстояние 2000 ли».²⁴ Если преступление не могло быть отнесено ни к какой категории в кодексе, суд мог бы признать подсудимого виновным в совершении того, чего не следует делать, или в нарушении императорского указа – не реального указа, а того, который Император издал бы, если бы этот вопрос был заранее доведен до его сведения. Основное предположение заключалось в том, что люди должны отличать добро от зла ​​без помощи кодекса законов, что Император – и через делегирование полномочий его должностные лица – обладают неограниченной властью, поэтому уместно наказывать тех, кто поступает неправильно, даже если отсутствие конкретной правовой нормы, запрещающей то, что было сделано, вызвало трудности с определением соответствующего наказания.

Другая проблема, возникающая, когда кодекс законов пытается полностью сопоставить преступление с наказанием, заключается в том, что могут быть случаи, когда наказание, предусмотренное кодексом, явно слишком сурово для того, что произошло на самом деле, где преступление соответствует букве, но не духу закона. Примером может служить убийство, которое, согласно закону, требует смертной казни, но произошло в результате несчастного случая, произошедшего без вины лица, признанного ответственным. Одно из решений заключалось в том, чтобы признать правонарушителя виновным в преступлении, караемом смертной казнью, но разрешить замену наказания штрафом.

Структура власти

Ключевой фигурой в бюрократии, руководившей Китаем, был окружной судья. Население его округа могло составлять от 80 000 до более 250 000 человек; судья функционировал как единственный представитель имперской власти, одновременно мэр, начальник полиции и собственно судья. Он проходил квалификацию на эту должность, успешно сдавая сначала экзамен на государственную службу, а затем занимая административные должности более низкого уровня. Ему помогал штат официальных лиц, некоторые из которых были его собственными сотрудниками, которые вместе с ним переезжали с места на место, а некоторые постоянно находились в округе.

Один из рисков, связанных с передачей такого большого объёма власти в одни руки, заключался в том, что судьи могли воспользоваться своим положением для создания себе местной поддержки и, таким образом, превратить империю, теоретически централизованную бюрократию, в де-факто феодальную систему, как это обычно и происходило в периоды распада между династиями. Меры предосторожности для предотвращения этого включали запрет на назначение судьи в какой-либо округ в пределах его родной провинции или в пределах 165 миль от его родного округа,²⁸ перевод судей из округа в округ каждые несколько лет, запрет судье жениться на женщине из его округа или владеть землей в нем. Кроме того, тот факт, что правовой кодекс подробно определяет наказание за каждое правонарушение, уменьшал свободу усмотрения судьи и, таким образом, ограничивал его полномочия.

Османская империя придерживалась аналогичного подхода к проблеме сохранения централизованного контроля. После завоевания территории местными правителями в какой-нибудь отдаленной части империи обычно назначали оставшихся в живых членов побежденной династии. Осознание того, что поражение не лишит проигравших жизни, богатства или статуса элиты, уменьшало стимул к сопротивлению завоеванию, а наместник, не имевший местных связей, зависел в своей власти от султана, а значит, скорее всего, оставался лояльным.

В качестве последней меры предосторожности в китайской системе существовал цензорат, отдел имперской бюрократии, которому было поручено расследовать преступления должностных лиц. Чиновники выбирались из числа тех, кто отлично сдал имперские экзамены. Цензоров выбирали из тех, кто справился еще лучше.

Экзаменационная система: головоломка

Должностные лица, в том числе судьи, были в основном, но не полностью отобраны из тех, кто успешно сдал серию жестко конкурентных экзаменов.³⁰ Первый уровень давал звание лицензиата, что влекло за собой статус и право сдавать второй уровень экзаменов. Сдача второго («провинциального») уровня давала значительные шансы возможного назначения на должность, а также возможность сдать экзамен третьего уровня («столичного»). Прохождение третьего уровня было почти гарантией официального назначения.

В начале последней династии из нескольких сотен миллионов населения насчитывалось около полумиллиона лицензиатов, и лишь около 18000 человек достигли следующего уровня. Провинциальный экзамен, разделявший эти две группы, давал шанс прохождения около одного процента. Экзамен проводился каждые три года, и часто его можно было сдавать несколько раз. После столичного экзамена из 8000 кандидатов оставалось от 200 до 300 успешно сдавших. Лишь несколько необычайно талантливых кандидатов из прошедших этот экзамен имело возраст до двадцати пяти лет, большинству было за тридцать, некоторые были еще старше.

На экзаменах не проверялись административные способности, знание закона, опыт раскрытия преступлений или другие навыки, явно связанные с работой окружного судьи или большинством других должностей, для которых экзамены давали квалификацию.

«Содержание провинциальных экзаменов представляло собой серьезную проблему, особенно для новичка. Его программа предусматривала составление сочинений на темы из четырех основных текстов неоконфуцианского канона и еще пяти или более классических произведений, расширенные диссертации по классике, истории и современным предметам, стихотворную композицию и, в разное время, способность писать формальные тексты. управленческие отчеты и депеши. Чтобы хоть как-то рассчитывать на успех, кандидат должен был много читать обширную историческую литературу, тщательно усваивать классику, свободно владеть каллиграфией и владеть несколькими поэтическими стилями. Прежде всего ему следовало овладеть стилем эссе, известным как «восьминогое эссе» из восьми разделов, которое было своеобразным продуктом экзаменационной системы ».

Watt 1972, 24-25

Возникает очевидный вопрос: зачем? Зачем требовать от самых способных мужчин в обществе тратить длительный период времени, часто десятилетия, на учебу, чтобы сдать экзамены, вместо того, чтобы применять свои навыки для управления империей? Зачем проверять набор навыков, не имеющих очевидной связи с работой, которую должны были выполнять эти люди?

Одно из возможных объяснений состоит в том, что эти экзамены были эквивалентом тестов на IQ, предназначенных для отбора наиболее интеллектуально одаренных (и трудолюбивых) представителей населения на государственную службу. Но трудно поверить, что не было менее дорогостоящего способа сделать это или не было такого подхода, который позволил бы проверить более подходящие способности.

Более интересное объяснение базируется на содержании того, что они изучали – конфуцианской литературе и философии. Есть две характеристики, которые хотелось бы иметь у чиновников. Одна из них – это способность хорошо выполнять свою работу. Другая – желание хорошо работать, вместо того, чтобы набивать карманы взятками или пренебрегать общественными обязанностями в пользу личных удовольствий. Можно интерпретировать систему экзаменов как массовое упражнение по идеологической обработке, обучающее людей набору убеждений, подразумевающих, что работа государственных чиновников заключается в том, чтобы хорошо заботиться о людях, над которыми они поставлены, и при этом должным образом подчиняться людям, поставленным над ними. Те, кто полностью усвоили такой образ мышления, смогут лучше продемонстрировать его в ходе напряженных экзаменов.

Конфликт между конфуцианцами и легистами, по крайней мере в том виде, в каком он изображался первыми, в значительной степени был связан с тем, как заставить людей делать добро вместо зла. Решение легистов заключалось в поощрении, устроении мира так, чтобы добро оплачивалось, а зло – нет. Конфуцианским решением были образование и личный пример, побуждающие людей хотеть быть хорошими и учащие их тому, как это делать. Идеальный император-конфуцианец никогда никого ни за что не наказал бы, а просто показал бы пример добродетельного поведения, настолько совершенного, что это вдохновило бы всех ниже его. С этой точки зрения имело смысл создать систему, предназначенную для того, чтобы производить хороших людей, давать им власть и затем оставлять их в покое.

Хотя это объяснение соответствует конфуцианской теории, оно несовместимо с практикой конфуцианского государства. В реальной системе преступление предотвращалось не моральным примером, а тщательно продуманной системой наказаний. Такой же подход был применен и к контролю над чиновниками. На них распространялись подробные правила, предписывающие и оценивающие их работу, с угрозой наказания, варьирующегося от черной метки в их послужном списке до увольнения и порки.

Возможно, отбор должностных лиц не был главной целью системы. Судя по результатам на экзамене, на каждого студента, который сдал экзамены достаточно хорошо, чтобы иметь значительные шансы на трудоустройство, приходилось большое количество, возможно, несколько сотен, которое училось и не получало результатов либо на первом, либо на втором этапе. Это можно было бы интерпретировать как систему, гарантирующую, что значительная часть населения, в особенности его высшие классы, прониклась конфуцианской идеологией.

Живёт и здравствует

Возможно, вам пришло в голову, что Китайская империя – не единственное общество, члены элиты которого могут претендовать на высокие статусные должности, лишь пройдя обучение и сдав экзамены по предметам, имеющим мало или вовсе ничего общего с должностями, на которые они претендуют. Возможно, вам даже пришло в голову, что вы сами уже сделали или, возможно, прямо сейчас делаете примерно то же самое.

В современной Америке, чтобы претендовать на лучшую работу, хоть в правительстве, хоть в частном секторе, требуется наличие высшего образования. Часть того, что студент колледжа изучает и по каким предметам сдаёт экзамены, может иметь отношение к работе, на которую он претендует, но для большей части рабочих мест и большей части изучаемого такой связи обычно нет. Ни американская история, ни Шекспир, ни геометрия не используются в повседневной работе юриста, врача или бухгалтера. Геометрия и алгебра будут полезны инженеру, но литература, история искусства и социология, вероятно, нет. Тем не менее, студенты, которые планируют попасть на эту работу, скорее всего, провели большую часть своего времени в таких классах, и их возможности трудоустройства будут частично зависеть от оценок, которые они получили на них. То же самое в значительной степени относится и к программе средней школы.

Существует множество статистических свидетельств того, что человек, имеющий ученую степень, в среднем зарабатывает значительно больше, чем человек без нее. Непонятно почему. Есть три популярные теории, по крайней мере частично соответствующие теориям, которые я предложил для китайской системы.

Одна из них – теория человеческого капитала, идея о том, что высшее образование учит полезным вещам. Проблема с этим объяснением в том, что многое, возможно, большая часть того, что типичный выпускник колледжа изучает, не имеет отношения к работе, на которую он в итоге устраивается. Еще одна проблема – есть множество свидетельств того, что многие студенты заканчивают колледж, зная не больше, чем до поступления. Как заметит почти любой профессор колледжа, большинство студенты запоминает столько, сколько требуется для сдачи выпускных экзаменов, и сразу после этого забывает большую часть материала как можно быстрее.

Вторая теория – сигнальная. Успешное окончание студентом колледжа демонстрирует потенциальным работодателям, что он достаточно умен и трудолюбив, достаточно послушен требованиям своих профессоров, иначе не смог бы его окончить. Возможно, он не лучше квалифицирован, чем раньше, но у него есть более убедительные доказательства своей квалификации. Проблема этой теории в том, что должны быть гораздо менее дорогие способы получения аналогичных доказательств. Что касается интеллекта, для его выяснения достаточно нескольких дней тестирования. Для выяснения уровня самодисциплины и желания работать как минимум столько же доказательств предоставляет стаж в несколько лет продуктивной занятости.

Это оставляет нам последнюю теорию – об индоктринации. Требование гуманитарного образования состоит в том, что оно превращает ученика в образованного человека, такого человека, который читал Шекспира, знает даты Нормандского завоевания и Гражданской войны в США, может, по крайней мере, притвориться знакомым с идеями Адама Смита и Карла Маркса, Аристотеля и Канта. Однако, почему работодателям нужны эти характеристики, менее ясно, чем причины, по которым китайский император хотел, чтобы подчиненные знакомились с конфуцианской философией.

Имперская экзаменационная система живёт и здравствует. В Америке.

Апелляции и обвинения

Приговор о наказании бамбуковыми палками мог быть вынесен окружным судьей, но об этом следовало сообщить начальству на уровне префектуры, а обжаловать его можно было губернатору провинции. Случаи, по которым был вынесен приговор к каторжным работам, расследовались окружным судьёй, докладывались в префектуру, решения принимались на уровне провинции с подтверждением вердикта губернатором провинции, а затем доклад об этом отправлялся еще на уровень выше, в комиссию по наказаниям в Пекине, которая: если оказывалась недовольна вердиктом, могла отправить дело на новое рассмотрение. Дела об убийствах, не подразумевающие казни в качестве приговора, рассматривались аналогичным образом, за исключением того, что окончательный вердикт выносился комиссией по наказаниям. Дела, подразумевающие смертную казнь, расследовались комиссией, а рассматривались на еще более высоком уровне тремя Высокими судами и требовали подтверждения Императора, как и любое другое дело с участием должностного лица. Учитывая размер населения и существование только одного Императора, подразумевается, что либо случаи в последних двух категориях были редкими³⁵, либо большая часть того, что номинально делалось Императором, на самом деле решалось его подчинёнными. Возможно, механизм подтверждения приговоров на более высоком уровне был разработан, чтобы дать возможность настроить систему, которая в Кодексе оговаривала конкретное наказание за каждое правонарушение.

Частное лицо могло обжаловать приговор в суде более высокой инстанции, предъявив обвинение, которое суд низшей инстанции отказался рассматривать, или опротестовав его решение. Заявитель подлежал наказанию, если оказывалось установлено, что он либо не исчерпал все варианты более низкого уровня, либо выдвинул ложное обвинение. В одном деле, включенном в книгу Law in Imperial China, суд признал обоснованным обвинение подсудимого, но смягчил тому наказание, а самого обвинителя наказал гораздо строже, чем обвиняемого. Подсудимый, врач, неправильное лечение которого привело к смерти пациента, был по решению суда приговорен к удушению, но приговор затем был заменен выплатой в размере 12,45 унций серебра. Обвинитель, отец жертвы, был приговорен к сотне ударов тяжелым бамбуком за «приукрашивание фактов» в своем обвинении. В другом случае суд высшей инстанции установил, что суды низшей инстанции умышленно неверно истолковали статут, чтобы наказать тех, кто обжаловал их приговоры. Оба дела предполагают, что возможность обжаловать решения могла существовать больше в теории, чем на практике.

Государство и семья: субконтракт на принуждение

В законах Цин, как и в законах более ранних династий, правовые последствия частично зависели от статуса сторон, как от абсолютного статуса – правила для правительственных чиновников и маньчжуров³⁸ отличались от правил для обычных простолюдинов, чьи правила, в свою очередь, отличались от правил для групп с особенно низким статусом – так и от относительного положения в расширенной семье. Все родственники были проранжированы друг к другу как старшие или младшие. Для двух лиц, находящихся на одном уровне генеалогического древа, таких как братья и сестры или двоюродные братья и сестры, старший по возрасту родственник считался старшим и по рангу. Для двоих на разных уровнях, таких как двоюродные / троюродные братья и сестры или дядя / племянник, старший был тем, кто находился на более высоком уровне дерева; дядя был старше своего племянника, даже если племянник был старше по возрасту³⁹. Близость отношений определялась правилами, определяющими, как долго человек должен был оплакивать смерть родственника, что зависело от степени родства – дольше всего для родителя, и все короче по мере отдаления родственной связи. Относительный статус, в свою очередь, влиял на штрафы. За правонарушение, совершенное младшим родственником в отношении старшего родственника, увеличивалось наказание; за правонарушение, совершенное старшим родственником в отношении младшего, уменьшилось.

Обычно считается, что репрессивное государство в числе прочих своих преступлений непременно заставляет детей сообщать информацию о своих родителях. Имперский Китай придерживался противоположного подхода. Если ребенок обвинял родителя, это уже считалось уголовно наказуемым, даже если родитель был виновен, и наказывалось смертной казнью, если родитель был невиновен. При Хань, первой конфуцианской династии,

«Если сын донесет властям о преступлении своего отца, он понесет такое же наказание, как и его отец, потому что сыну не хватало сыновней почтительности в той же мере, как отцу не хватило почтения к правительству».

Как и некоторые другие особенности правовой системы, отношение к связям в расширенной семье можно рассматривать либо как выражение конфуцианской идеологии⁴⁴, либо как функциональную конструктивную особенность. К середине 19 века империя Цин полагалась на небольшую бюрократию из элитных ученых-чиновников, управляющих населением около четырехсот миллионов человек. ⁴⁵ Одним из способов сделать это было передать как можно больше работы на субподряд иным властным структурам, таким как расширенная семья.⁴⁶ Предвзятое уголовное наказание в пользу более старших членов семьи укрепляло структуру семейной власти. Запрет детям сообщать о своих родителях устранял угрозу, которую можно было использовать для ее подрыва.

Другие особенности правовой системы служили аналогичным целям. Неоднократное неповиновение ребенка своему родителю могло быть наказано ссылкой. Побои ребенка родителями или жены мужем были законными. Если избиение ребенка приводило к его смерти и избиению не было оправдания, наказание составляло один год каторжных работ. Если сына избивали за непослушание, но неоправданно сурово, наказанием было сотня ударов тяжелым бамбуком⁴⁷. Не было никакого наказания за разумное избиение непослушного сына, которое привело к смерти. В отдельные периоды отец мог даже получить официальное разрешение убить непослушного сына.

Два случая примерно 13 или 14 века иллюстрируют противоречие между требованиями императорской и семейной власти:

Член семьи, Сюй Кунг-чу, был доставлен к окружному судье для наказания за кровосмешение со своей племянницей. Глава цу [патриарх семьи] решил, что публичный характер официальных слушаний принесет позор семье, поэтому он приказал бросить Кунг-чу в реку, где он утонул. Однако глава цу был наказан властями за убийство.

В другом деле в тот же период результат вышел иным:

«Старший сын Ван Чи, Ван Чао-дун, ненавидел своего младшего брата. Однажды он гонялся за тем с ножом в руке. Отец поймал Ван Чао-дуна, связал ему руки и отругал его. Сын ответил в ответ. Это так разозлило Ван Чи, что он заживо похоронил своего сына. ⁴⁹ Он был приговорен генералом Чи-линем за бесчеловечное убийство своего сына после того, как сын не повиновался инструкциям. Но министр юстиции постановил, что, поскольку сын, отругавший отца, карается смертью, дело не должно рассматриваться в соответствии со статьей за сыноубийство, поскольку тот не исполнил приказания. В результате Ван Чи остался безнаказанным ».

Существовали серьезные наказания за убийство ребенка без причины, но муж, убивший свою жену из-за того, что она ударила или оскорбила его родителей, получал только 100 ударов тяжелым бамбуком. Единственная оговорка суда в таких случаях, по-видимому, заключалась в неуверенности, говорили ли родители правду или лгали, чтобы защитить своего сына от наказания за преднамеренное убийство своей жены, которое номинально каралось смертью через удушение.

Как в семейном, так и в другом контексте доведение кого-либо до самоубийства рассматривалось как серьезное преступление. Сын, который подтолкнул своего родителя к самоубийству из-за кражи или позорного поведения, подлежал немедленному удушению, фактической, а не только номинальной смертной казни. Если кража или акт позорного поведения были совершены по приказу родителей, наказание было сокращено до трех лет каторжных работ. Неповиновение старшим в семье было преступлением, и тот факт, что преступление было совершено по приказу старшего, могло, хоть и не всегда, смягчать наказание⁵¹. Младший должен был выполнить приказ старшего о присоединении к преступлению, но мог по-прежнему нести ответственность за свое присоединение, подчиняясь двум различным структурам власти, семейной и государственной, с наказанием за неподчинение любой из них, даже если не было возможности подчиниться обеим.

Другой подход к решению проблемы диспропорции между численностью населения, которое должно контролироваться правовой системой, и ресурсами, которыми система может распоряжаться, заключается в том, чтобы не поощрять обращение к закону. Один из способов сделать это – криминализировать большую часть частной юридической практики. Практикующие подобное «сутяжники» рассматривались как нарушители спокойствия, призванные разжечь ненужный конфликт. Ожидалось, что лица, которые хотели получить помощь в решении своих юридических проблем, получат ее от окружного судьи и его подчиненных. Еще один способ препятствовать судебному разбирательству – сделать участие в правовой системе неприятным для всех, кого оно затрагивает. Было законно пытать свидетелей в процессе получения от них показаний. Ожидалось, что участники судебного процесса будут действовать как скромные податели прошений, признавая значительно более высокий статус должностных лиц, с которыми они общались.

Удорожание взаимодействия с правовой системой сокращало объем работы, требуемой от бюрократии, но было сопряжено с риском предоставления человеку возможности нанести вред врагу, обвинив его в преступлении. Если обвинение признавалось ложным, обвинитель подлежал наказанию, которое грозило обвиняемому в случае признания его виновным – но этого риска можно было бы избежать, предъявив обвинение анонимно. В законах Цин эта проблема решалась прямо: для должностного лица действовать по анонимному обвинению было уголовным преступлением, для частного лица предъявление анонимного обвинения считалось преступлением, караемым смертной казнью⁵⁶. При одном из императоров было сделано исключение для вопросов особой государственной важности. Уже при следующем исключение было упразднено.

Между гражданским и уголовным

То, что я буду называть гражданскими делами в китайских судах, было просто «второстепенными делами», которые рассматривались в соответствии с процедурами, которые лишь незначительно отличались от процедур, используемых в уголовных делах.⁵⁸

(Allee 1994, 5)

Старые вторичные источники, на которые я сперва обратил внимание, изображали правовую систему как полностью уголовную, без процедуры, с помощью которой потерпевшая сторона могла подать иск. Это точно отражало то, как правовая система рассматривалась конфуцианской элитой и изображалась в делах, решаемых на высоком уровне и докладываемых еще выше. Но когда стали доступны записи о делах более низкого уровня, они показали, что система была уголовной по форме, но в значительной степени гражданской по сути, когда дело касалось того, что она считала второстепенным: земли, долгов, браков и наследства.

Рассмотрим, например, долговое обязательство. Соответствующий закон⁵⁹ начинался с ограничения законной процентной ставки до трех процентов в месяц и установления уголовного наказания для кредитора, который ее превысил. Далее статут требовал, чтобы должник выплатил свой долг, и были указаны штрафы за невыполнение этого требования. Кредитор, желающий преследовать должника за неисполнение обязательств, подавал на него жалобу окружному судье за нарушение этой части статута.

Если судья считал обвинение обоснованным⁶⁰, требовал от должника согласия заплатить, щедро отказываясь от уголовного наказания за нарушение, и этот же принцип распространялся на другие «мелкие» споры. Должник, не согласившийся на оплату, подлежал наказанию.⁶¹

Дело все еще было уголовным по форме. У сторон не было права, как в современном гражданском деле, завершить его внесудебным урегулированием. Однако они могли смиренно попросить окружного судью отменить слушание. Он имел право отказаться, но, учитывая плотный график нерешенных дел, вряд ли стал бы им пользоваться. Большинство деревенских споров разрешалось либо путем неформального посредничества без участия суда, либо путем переговоров после того, как обвинения были представлены в суд и судья прокомментировал их, но до судебного заседания.⁶²

Аналогичный подход применялся и к другим мелким, то есть гражданским, правонарушениям. Закон о разделе семьи между сыновьями запрещал это, пока родители были живы. Подзаконный акт позволял делать это с разрешения родителей. Обычная практика равного деления появлялась только в середине другого подзаконного акта, якобы касающегося другого вопроса. Другие подзаконные акты регулировали исполнение контрактов, права собственности на землю, правила, касающиеся брака.⁶³

Одно различие между порядком рассмотрения гражданских дел в западных правовых системах и рассмотрением второстепенных вопросов в имперском праве проявляется в изменении толкования закона, когда в начале двадцатого века на смену последней династии пришла Китайская республика. Кодекс императорских законов по большей части остался без изменений. Местные суды продолжали работать так же, как и раньше. Но Верховный суд, находящийся под влиянием западного права, рассматривал мелкие дела как гражданские споры между сторонами.

Бернхардт подробно обсуждает пример, касающийся процедуры назначения наследника мужчине, умершему, не оставив наследника мужского пола. Решение, согласно как имперским, так и республиканским законам, было принято вдовой и родственниками мужчины. Наследник должен был быть родственником умершего человека того же поколения, что и его сын. Если подходящего родственника не было, в качестве замены мог выступить кандидат с той же фамилией, предположительно дальний родственник.

При республике были случаи, когда вдова выбирала наследника, который не отвечал этим требованиям, и один из родственников возражал. Местный суд, столкнувшийся с таким делом, отстранил назначенного наследника. Но когда дело было обжаловано в Верховном суде, поскольку ни истец, ни его сын или внук не были квалифицированы как наследники, суд вынес решение против истца из-за отсутствия оснований для иска. В результате выбор вдовы остался в силе, хотя суд признал, что он не отвечал требованиям закона.

Подобно современному американскому суду, рассматривающему дело об ущербе, Верховный суд обеспечивал правосудие только между сторонами. Имперский судья, с более широким взглядом на свои обязанности, мог бы организовать замену наследника, выбранного вдовой, на наследника, отвечающего требованиям закона. Имперский судья, имеющий дело с достаточно запутанным имущественным спором, мог разрешить его, не дав права собственности ни одной из сторон, и превратив землю в государственную собственность, а ее доход направить на какое-то благое дело, такое как поддержка школы. Его работа заключалась в установлении справедливости. Истец был просто человеком, который донес до него сведения о факте несправедливости.

Контракты без закона

В 1895 году в рамках Симоносекского договора Китай уступил остров Тайвань Японии. Японское правительство хотело сохранить существующую правовую систему. Для этого ему нужно было ее изучить. Была создана научная комиссия. Ее отчет дает нам подробную картину правовой системы провинции Китайской империи в конце последней династии.

Одной из особенностей этой системы было сочетание сложной договорной практики с почти полным отсутствием договорного права, по крайней мере, на имперском уровне. Кодекс содержал лишь несколько положений, касающихся вопросов контракта, некоторые из которых, например, закон, устанавливающий максимальную процентную ставку, на практике, по-видимому, игнорировались.

Негосударственные иерархические структуры обеспечивали возможный механизм урегулирования споров по контрактам внутри семьи, клана или гильдии. Но торговцы на Тайване вели широкомасштабные сделки, охватывающие все эти категории контрагентов, покупая оптом сельскохозяйственные продукты, чтобы отправить через пролив для продажи на материке, импоровать продукты с материка на Тайвань и многое другое.

Проблема урегулирования коммерческих споров вне государственных судов решалась в средневековой Европе отчасти за счет развития частных судов на крупных торговых ярмарках, которыми управляли торговцы и которые в значительной степени полагались на институт репутации.⁶⁶ Похоже, что в Китае не было аналогов, возможно, из-за враждебности Империи к любой конкурирующей власти. Были брокеры и судовые агенты, которые действовали как посредники между покупателями и продавцами, но они были официально назначены и вели записи транзакций от имени правительства. Исполнение их роли без разрешения правительства было уголовным преступлением.

Тем не менее, китайские торговцы разработали тщательно продуманный набор контрактных форм, включающих, в частности, контракты, поддерживающие обширную и сложную сеть коммерческих отношений. То, как они это сделали, частично объясняется необходимостью сохранения репутации фирмы, а частично – способностью государственных судов работать, раз уж идеал недостижим, даже со сторонами, совершившими преднамеренные и очевидные нарушения. Но большая часть объяснения кроется в деталях частного договорного права, разработанного в этих рамках – системы правил, разработанной для минимизации зависимости от судов и внешнего правоприменения.

Одним из примеров было правило, которое у нас называется caveat emptor. Ни при каких обстоятельствах, за исключением явного мошенничества – например, золотых слитков, которые оказались позолоченными свинцовыми – купец, принявший поставку товаров, не имел права регресса, если они оказались бракованными. Другой пример – связь между владением, владением и ответственностью. Товары на моем складе были моими независимо от того, собирались ли они стать вашими, и я нес риск любого ущерба, которому они могли подвергнуться. Правила, по-видимому, были разработаны по возможности так, чтобы возлагать убыток на тех, кто ему непосредственно подвергся, что устраняло необходимость в судебных исках для изменения ситуации.

Такая система влечет проблемы, если расторжение контракта и передача всего в собственность того, кто в данный момент им распоряжается, принесет пользу лишь одной стороне, что поощряет оппортунистическое нарушение. Одно из решений – изменение структуры контракта таким образом, чтобы деятельность двух сторон была более синхронизирована, что уменьшило бы стимул любой из них к нарушению контракта. Альтернативой является использование репутационного принуждения – структурирования контракта таким образом, чтобы сторона, имеющая стимул к нарушению, несла репутационные издержки, случись ей поддаться на этот стимул.

В случае Китая примером выступают контракты на будущую покупку товаров по заранее оговоренной цене. Такие контракты не считались обязательными до тех пор, пока одна из сторон не выполнила их хотя бы частично. Обычно это была предоплата, внесенная покупателем. Регулируя размер депозита, стороны могли учитывать и то, насколько велик соблазн продавца к нарушению договора, в зависимости от диапазона вероятных изменений цен между заключением контракта и его поставкой, и то, насколько сильно каждая из сторон была заинтересована в соблюдении условий ради сохранения репутации.

Покупатель, нарушивший условия, терял свой залог, что не требовало судебного вмешательства, поскольку залог находился во владении продавца. Это вело к очевидной проблеме – продавец мог нарушить уговор, но сохранить залог. Предположительно этому помешало сочетание репутационных издержек и угрозы того, что столь явно преступное деяние предоставит покупателю достаточные основания для обращения в суд.

Важными элементами в обеспечении работы системы было наличие системы письменных форм с использованием стандартной шаблонной терминологии, понятной сторонам и другим участникам торговли, а также использование печатей для четкого подтверждения согласия с контрактом. До тех пор, пока фактические вопросы были простыми, например, была ли партия зерна доставлена и принята, но не каково ее точное качество, это позволяло третьим сторонам определять с небольшими затратами, какая из сторон контракта нарушила его условия. Третьей стороной мог быть другой торговец, заинтересованный в знании того, кому можно доверять, или, в крайнем случае, окружной судья, заинтересованный в том, чтобы понять, кто совершил уголовное преступление и должен понести соответствующее наказание.

Какими бы ни были механизмы, помогающие это сделать, китайские торговцы более века назад преуспели в поддержании сложной системы контрактов с минимальным использованием государственного принуждения.

---

² В результате раскопок в 1975 году могилы низкорангового чиновника Цинь в Шуйхуди были получены письменные тексты, которые включали своды юридических правил и процедур расследования преступлений. Эти тексты не соответствовали заявлениям о крайней суровости, показывая, что общепринятая версия легализма времен династии Цинь могла быть, по крайней мере частично, пропагандой его преемников.

³ Также упоминается под именами “династия Чин” или “маньчжурская династия”.

⁴ Английский перевод статутов, но не подзаконных актов Цинского кодекса, опубликованный в 1810 году Джорджем Стонтоном, есть в сети. Также есть два французских перевода, Philastre и, более полный, Boulais.

⁵ Информацию о более ранних кодексах можно найти в таких источниках, как Van Gulik 2007, перевод с комментариями сборника судебных дел тринадцатого века, Johnson 1979, перевод части кодекса Тан, и Jiang 2005, перевод всех статутов (но не подзаконных актов) кодекса Мин.

⁶ Head and Wang 2005, 146.

⁷ Гораздо более ранние и, возможно, вымышленные дела в van Gulik 2007 в значительной степени отражают то, как умные судьи успешно выясняли, что произошло на самом деле.

⁸ Allee, изучающий протоколы окружного суда в 19 веке в провинции Тайвань, сообщает, что длительный срок тюремного заключения, который нигде не предусмотрен в кодексе законов, на практике довольно часто применялся в качестве наказания. (1994, 236-247). Согласно Alabaster (1899, 72), ближе к концу последней династии писалось:

Заключение не существовало в качестве наказания в обычном смысле до сравнительно недавнего периода … Постепенно оно было введено либо как смягчающий приговор, либо как предварительное наказание.

Чистый и простой штраф, с указанием фиксированной суммы денег в качестве наказания за совершение преступления, по всей видимости, в Кодексе отсутствует. Китайские законодатели были бы шокированы идеей, что нарушение общественного спокойствия должно сопровождаться штрафом в сорок шиллингов или что никакое другое наказание не должно применяться к более тяжким преступлениям.

(Alabaster 1899, 77)

⁹ Канга представляла собой устройство, прикрепленное к шее осужденного, иногда имевшее форму плоского квадрата, достаточно большого, чтобы его руки не доходили до рта и, таким образом, он не мог есть. Канга могла содержать описание его преступления, и могла быть достаточно тяжелой, чтобы серьезно затруднять движения. (Фотография из Википедии. Фотограф Джон Томсон умер в 1921 году.)

¹⁰ В одних случаях даются точные предписания, например, ссылка в малярийную провинцию или в военное поселение, а в других, по-видимому, нет каких-либо существенных ограничений, кроме расстояния.

¹¹ Одно из возможных объяснений состоит в том, что уменьшение количества ударов произошло в результате увеличения размера используемых палок, и было необходимо, «чтобы преступники не умерли от побоев». ( Bodde and Morris 1967, 80-81).

¹² Эта система была введена во времена династии Мин (Meijer 1984, 2, 13), около 1459 г., согласно Bodde and Morris (1967, 135). Это объясняет, почему различие между наказаниями с дополнительным рассмотрением в высшем суде и с немедленным исполнением не появляется в Великом кодексе Мин (Jiang 2005), созданном в начале периода Мин, но присутствует в кодексе Цин (Staunton 1810).

¹³ Bodde and Morris 1967, 140. Они приписывают этот отчет Alabaster (1899, 28-29), предполагая, что альтернативное описание из другого источника более вероятно, но все же приходят к выводу, что «поразительно видеть длительное развитие в высшей степени рационалистических процедур, касающихся высшей меры наказания, кульминацией которой является церемония, основанная на магии и харизматической проницательности императора».

¹⁴ Meijer 1984

¹⁵ Похожая картина имела место в раннем римском праве, где космическое равновесие поддерживалось номинальной смертной казнью за нарушение религиозного закона, но позже казнь была заменена изгнанием.

¹⁶ Та же проблема возникает с так называемым кровавым кодексом Англии восемнадцатого века. Все серьезные преступления номинально карались смертной казнью, но кажется вероятным, что только меньшинство из тех, кто был осужден за преступления, караемые смертной казнью, было фактически казнено. См. подробности в Главе 15.

¹⁷ Huang 1982 в Главе 5 описывает жизнь Хай Цзюя, чиновника династии Мин, который в конечном итоге стал главным цензором в Нанкине. Хай твердо верил, что правовая система должна использоваться для обеспечения баланса сил в социальной иерархии Китая:

Я полагаю, что при вынесении приговоров по этим делам лучше выносить приговор младшему, а не старшему брату, племяннику, а не дяде, богатому, а не бедному, и упрямо лукавому, а не неуклюжему честному. Если дело касается имущественного спора, лучше вынести решение против знатного, а не простолюдина, чтобы облегчить участь слабой стороны. Но если дело касается почтительности и статуса, лучше рассудить в пользу знатного против простолюдина: цель состоит в том, чтобы поддерживать наш порядок и систему.

¹⁸ Bodde and Morris 1967, 39: были исключения:

«Те правительственные чиновники, которые занимают удаленные и важные посты и исполняют ответственные поручения, не будут связаны вышеуказанными правилами по прибытии сведений о смерти их родителей, так как линия поведения, которой они должны следовать в таких случаях, всегда будет определяться четкими приказами Императора.»

(Staunton 1810, 189)

¹⁹ На эту возможность указывает случай Чан Чжу-чэна, великого секретаря императора династии Мин Ван-ли в XVI веке, чей контроль над императором и бюрократией оказался под ударом из-за смерти отца. Чангу удалось уклониться от своей скорбной обязанности, но тем самым он сильно ослабил свое положение в среде ученых-чиновников. (Huang 1982, 21-25).

²⁰ Bodde and Morris 1967, 276-8.

²¹ Bodde and Morris 1967, 277.

²² Есть некоторые свидетельства того, что при легистском режиме Цинь наказание зависело от субъективных факторов, таких как умысел. (Sanft 2008).

²³ Строгая ответственность за ущерб может быть оправдана необходимостью выплаты компенсации жертвам; китайские правила необходимы, чтобы выплачивать компенсацию небесам: «Преступления порождают раздоры; после совершения преступления гармония восстанавливается только соответствующим наказанием». «Наказание вводится не для того, чтобы учить, что преступление не окупается, оно налагается, чтобы умилостивить небеса». Одна из проблем всех правовых систем состоит в том, что может возникнуть ущерб, который не происходят по чьей-либо вине, но который все равно должен быть на кого-то возложен.

²⁴

«Из-за невозможности предусмотреть все возможные непредвиденные обстоятельства могут быть случаи, к которым в точности не применимы никакие законы или подзаконные акты; такие случаи затем могут быть определены путем точного сравнения с другими, которые уже предусмотрены и которые наиболее близки к тем, в отношении которых ведется расследование, чтобы впоследствии установить, в какой степени ужесточение или смягчение наказания будет справедливым».

(Staunton 1810, 43)

²⁵

«Тот, кто виновен в ненадлежащем поведении, противоречащем духу закона, хотя и не нарушающем какую-либо конкретную статью, должен быть наказан, как минимум, 40 ударами; а когда нарушение носит серьезный характер – 80 ударами».

(Staunton 1810, 419)

«Во всех случаях совершения того, что не должно быть совершаться, нарушители должны быть наказаны 40 ударами легким бамбуком. … Если обстоятельства серьезны, наказание составляет 80 ударов тяжелым бамбуком.»

(Статья 410 Кодекса Мин, Jiang 2005, 221)

²⁶ В чем-то это похоже на англо-американское общее право: «В соответствии с принципом справедливости, дело, выходящее за рамки буквы закона, иногда рассматривается как имеющее значение, потому что оно находится в пределах вреда, для которого предусмотрено средство правовой защиты. … Чтобы сформировать правильное суждение о том, подлежит ли дело рассмотрению в рамках закона, хороший способ – это предположить, что рядом присутствует законодатель, и что вы задали ему вопрос о том, намерен ли он включить подобные случаи в свой закон.» Цитируется у Hart and Sacks 1994, 82, из Bacon’s Abridgment (Statutes I, 5).

²⁷ Многочисленные примеры приводятся в Alabaster 1899, например, случай с Као Чи-Кангом на странице 280.

²⁸ Watt 1972, 20.

²⁹

«Судья по уголовным делам формально лишен свободы. Он должен определить, каковы факты и с какой статьей Кодекса эти факты согласуются. Таким образом, Кодекс сам по себе представляет собой непреодолимое препятствие для любого расширения полномочий… ».

(Alabaster 1899 г., LXIII)

³⁰ Существовали также косвенные пути продвижения в системе, включая, в некоторых случаях, возможность покупки ранга вместо получения его на экзаменах. Более подробное описание см. Watt 1972.

³¹ Единственным исключением была проверка способности писать официальные административные отчеты и депеши.

³² Watt (1972) подробно описывает ситуацию во времена последней династии, но кажется очевидным, что надзор за судьями из центра вернулся намного раньше. Статуты Цин, переведенные Стонтоном, предусматривают наказания не только за умышленные должностные проступки, но и за непреднамеренные ошибки, как и статуты Мин, переведенные Цзян Юнлином.

³³ В ранний период Цин насчитывалось около полумиллиона лицензиатов, еще 350 000 человек, купивших право сдавать провинциальные экзамены и, по-видимому, готовившихся к их сдаче – в общей сложности почти миллион человек прошли до этого уровня системы. Я не видел никаких цифр о том, какая часть писавших первый экзамен его сдала, но это говорит о том, что по крайней мере миллион человек, а возможно, и несколько миллионов, потратили много времени и усилий на изучение конфуцианских классиков. (Watt 1972, 24).

³⁴ Читатели, интересующиеся загадкой американского образования, могут прочесть в сети краткое введение с полезными ссылками, а более развернутую презентацию у Caplan 2018.

³⁵ Данные времен более ранней династии Юань заставляют предположить, что обычно проводилось всего около сотни казней в год. (Ch’en 1979, 44-45)

³⁶

«Процедура для всех случаев, кроме самых серьезных, была исключена из обычного порядка, и оставалась область, в пределах которой только высшие должностные лица провинции и центрального правительства обладали более широкими полномочиями по отнесению случая к конкретному пункту классификации и могли регулярно на законной основе советовать Императору, как уменьшить наказание. Предполагалось, что таким образом получится сохранить лицо закона и не нарушить принципы, на которых построена система».

(Meijer 1984, 15)

«Но всегда следует помнить, что немногие из этих приговоров на самом деле исполняются, поскольку почти в каждом случае смертный приговор должен, перед исполнением, быть передан для подтверждения или пересмотра в высший суд в Пекине».

(Alabaster 1899 г., LXVI)

³⁷ По словам Бодде и Морриса, зарплата работника на государственной службе составляла немногим меньше одной унции в день.

³⁸ Маньчжуры были кочевниками, вторгшимися в Китай и основавшими манчжурскую династию (Цин). Потомки захватчиков были организованы в восемь полков, «знамен», членство в которых передавалось по наследству. Также было восемь знамен для монголов и восемь для китайцев, потомков тех, кто поддерживал маньчжурские завоевания.

³⁹ Система старшинства обеспечивает простой способ ранжирования людей. Знакомый пример в нашем обществе – это выслуга лет, когда в первую очередь увольняются менее старшие сотрудники. Исторический пример представлен британским флотом, где старшинство капитана исчислялось с момента получения им звания. Если два или более корабля под командованием капитанов объединялись для совместных действий, командование эскадрой переходило к капитану с наибольшей выслугой в своем звании.

⁴⁰ Детали описания здесь основаны на практике Цин, хотя этот образец, похоже, восходит ко временам династии Хань.

“In all cases of assaulting and striking, which occur between relations of the same name, but not within the degrees for which mourning is enjoined, a distinction shall be made between the junior and the senior; and the blow struck by a junior shall accordingly be punished one degree more, and that struck by a senior one degree less severely, than an equal offence would have been in ordinary cases between equals:” (Staunton 1810, 343).

⁴¹

«Во всех случаях нападений и побоев, которые имеют место между родственниками, но в более далекой степени родства, чем та, для которой предписывается траур, должно проводиться различие между младшим и старшим; и удар, нанесенный младшим, соответственно наказывается на одну степень больше, а удар, нанесенный старшим на одну степень менее сурово, чем такое же преступление в обычных случаях между равными»

(Staunton 1810, 343)

⁴²

«В любом из вышеперечисленных случаев, если обвинение окажется частично или полностью ложным, обвинитель должен быть подвергнут смерти через удушение».

(Staunton 1810, 371-2)

Практически то же правило встречается в законах эпохи Мин (Jiang 2005, 198).

Однако были некоторые исключения, например, для «тех, кто справедливо обвиняет своих родственников в государственной измене, бунте, укрывательстве преступников, а также пресекает или раскрывает любое серьезное преступление против государства».

(Staunton 1810, 372)

Правило не действовало в обратном направлении.

«Родитель, ложно обвинивший своего ребенка; дед или бабка по отцовской или материнской линии – своего внука, или старшую или младшую жену внука; муж – свою младшую жену; хозяин – свою рабыню или наемную служанку, ни в коем случае не подлежат наказанию».

(Staunton 1810, 373)

⁴³ Windrow 2006, 277-278.

⁴⁴

Князь Ше сказал Мастеру Конгу: «В моем родном месте живет человек по прозвищу Прямодушный. Когда его отец украл овцу, он свидетельствовал против него».
Мастер Конг сказал: «У меня на родине прямодушные отличаются от этого человека: отец скрывает ради сына, а сын скрывает ради отца. В этом и заключается прямодушие».

(Конфуций 1997 13:18, 136)

⁴⁵ Чиновникам помогали секретари и посыльные, но количество тех, которых правительство было готово разрешить и оплачивать, было строго ограничено.

⁴⁶ Или, например, торговые гильдии.

⁴⁷ Это было номинальное наказание, превратившееся на практике в 40 ударов.

⁴⁸ Chu 1961, 39. В этих и других местах я использую транслитерацию из цитируемых мною источников. В нынешней системе (пиньинь) «Сюй Кунг-чу» будет «Сюй Гунчжу», «цу» будет «цзу» и так далее для других имен и слов.

⁴⁹ Chu 1961, 24.

⁵⁰ Чтобы увидеть подобное отношение в современном обществе, рассмотрим случай Тайлера Клементи в 2010 году, который покончил жизнь самоубийством после того, как его сосед по комнате Дхарун Рави и другой студент использовали веб-камеру на компьютере соседа по комнате, чтобы увидеть однополую встречу между Клементи и другим мужчиной. Хотя не было четких доказательств того, что шпионаж явился причиной самоубийства Клементи, инцидент вызвал широкий общественный резонанс, публичные заявления президента Обамы и других представителей администрации, законодательных органов как на уровне штата, так и на федеральном уровне, и онлайн-петиции о предъявлении обвинений двум студентам в непредумышленном убийстве. Рави получил ряд обвинений и был приговорен к 30 дням тюремного заключения, 3 годам условно, 300 часам общественных работ, штрафу в размере 10 000 долларов и принудительным консультациям по вопросам кибербуллинга и принятия альтернативных стилей жизни.

⁵¹ Согласно статутам в переводе Стонтона:

Когда несколько лиц являются участниками одного преступления, первоначальный соучастник преступления считается главным и как таковой несет наказание, требуемое законом, в его полной мере: остальные, которые следовали за ним и также способствовали его совершению, понесут наказание на степень ниже, за соучастие. – когда участники преступления являются членами одной семьи, наказанию подлежит только старший и главный член этой семьи; но если ему исполнилось восемьдесят лет или он полностью недееспособен из-за своей немощи, то наказание падает на следующего по старшинству.

Однако, когда преступление состоит в прямом ущербе лицу или его собственности, эти несколько преступников, как и во всех обычных случаях, должны быть наказаны как руководители или соучастники в порядке, указанном ранее.

(Staunton 1810, 32-33)

Об аналоге этой нормы при династии Мин см. Jiang 2005, 40.

Примеры, когда наказание уменьшается, потому что преступник действовал под руководством начальника, приведены в Alabaster 1899, 33 и 37-8.

Бодде и Моррис (1967, 385–388) описывают случай, когда два члена семьи топят третьего по приказу старшего члена и приговариваются к обезглавливанию с правом на апелляцию. Это подпадает под исключение, которое я выделил жирным.

⁵² Об этом свидетельствует отрывок из дела XI века, включенного в сборник XIII в.:

Шэнь Куо говорит в своем Пи-тане: «Люди в Цзянси любят судебные процессы. У них есть книга под названием Teng-szu-hsien, полностью состоящая из образцов документов, используемых в тяжбах. Она начинается с обучения тому, как дискредитировать людей письменными документами. Если ими нельзя заманить их в ловушку, нужно попытаться одолеть их обманом и клеветой. А если и этот метод не сработает, нужно заставить их совершить преступление, а затем запугать».

(Van Gulik 2007, 150)

Бодде и Моррис (1967, 526-7) описывают два случая, в которых предоставление или предложение предоставить юридическую консультацию было сурово наказано, несмотря на то, что эти действия не попадали под определения закона («сутяжничество в сговоре с государственными служащими, обман невежественных деревенских жителей, действия, связанные с запугиванием или жульничеством»). Бернхардт и Хуанг (1994) утверждают, что «судебные мошенники» оказывали ценные юридические услуги крестьянам, но судьи рассматривали их как источник перегрузки судов жалобами и утверждали, что многие дела, начатые с их подачи, были фиктивными.

⁵³ «В большинстве случаев приговоры оглашались на месте во время судебного заседания перед истерзанными истцами». (Бернхардт и Хуанг 1994, 154). Яркие художественные картины подобного взаимодействия можно найти в книгах судьи Ди, детективных романах Ван Гулика, действие которой происходит в древнем Китае.

Здесь снова есть параллель с римским правом: «Следует избегать судебных разбирательств, как чумы», – советовал Цицерон, даже когда закон на вашей стороне. (дю Плесси 1015, 63).

⁵⁴ Van Gulik 2007, 57-8.

Однако Allee сообщает на основе анализа дел в Тайване в 19 веке, что «мужчины постоянно, а иногда и женщины, обращались в суд за возмещением ущерба, когда они чувствовали, что другого выхода нет или когда другие варианты, казалось, с меньшей вероятностью приносили плоды». (Аллее 1994, 147).

По словам Бернхардта и Хуанга, судебные тяжбы по незначительным конфликтам были обычным явлением, несмотря на попытки окружных судей воспрепятствовать этому, что иногда приводило к большому количеству нерассмотренных дел. «В обществе провинции Фуцзянь было распространено предположение, что споры сторон не будут автоматически приниматься для разрешения в официальных судах». (1994, 94): «Судьи обычно предпочитали, чтобы гражданские дела разрешались во внесудебном порядке. Это могло повлечь отказ в приеме петиции по техническим причинам…. Иногда ходатайство отклонялось, поскольку конкретный спор не стоило выносить на публику». (1994, 139).

⁵⁵ Fairbanks 1971, 24.

⁵⁶

«Любое лицо, которое обращается, представляя информацию и жалобу государственному должностному лицу, содержащую прямые уголовные обвинения против конкретного лица, не указав в них его (информатора) собственные имя и фамилию, должно, даже если обвинения подтвердятся, быть наказанным смертью через удушение, в обычном порядке. При обнаружении такой анонимной информации или жалобы они должны быть немедленно сожжены или уничтожены иным образом; и если человек, который случайно найдет такой документ, вместо того, чтобы сделать это, представит его окружному судье или какому-либо другому должностному лицу, он должен быть наказан 80 ударами. Любое должностное лицо, которое, тем не менее, берет на себя решение действовать в соответствии с любой такой анонимной информацией и жалобой, подлежит наказанию в виде 100 ударов; … »

(Staunton 1810, 360)

По сути, то же правило присутствует и в кодексах династии Мин. (Jiang 2005, 193).

⁵⁷ Bodde and Morris 1967, 189.

⁵⁸ Стонтон отмечает то же самое двести лет назад:

действительно, в юриспруденции Китая нет следов какого-либо различия, наподобие различия между гражданским и уголовным; но вполне вероятно, что, поскольку поводы для споров, которые можно было бы назвать гражданскими, вытекающие из обычного владения недвижимостью и других подобных обстоятельств, имеют в Китае сравнительно небольшое значение, они не обязательно относятся к решению вышестоящих судов, и, следовательно, вообще говоря, решения принимаются должностными лицами округов, в которых возникают такие споры».

(Staunton 1810, 360n)

⁵⁹ Кодекс Мин, статья 168, параграф 4 (Jiang 2005, 105-6).

⁶⁰ Обвинение нужно было предъявить в надлежащей форме. По словам Алли, «в обстоятельствах, когда судебный процесс был нежелательным или существовала лучшая альтернатива, такая как внешнее посредничество, это мнение учитывалось, а ходатайство отклонялось. Первое прошение г-жи Чжоу… не было принято по этой причине. Принять ее иск против братьев мужа было бы «вредно для спокойствия». Суд посчитал, что родственники по прямой линии, не участвующие напрямую в конфликте, должны выступать посредниками». (Allee 1994, 160).

⁶¹ См. Huang (1996, 106), где приведены примеры обеспечивающих соблюдение гражданского права подзаконных актов, глубоко зарытых в номинально уголовных законах.

⁶² Huang 1996, 13.

“Despite the official ideology of absolute power for the ruler and his administration, which has led us to the impression of arbitrariness, in practice the Qing legal system routinely protected the legitimate claims of common litigants to property, contracts, inheritance, and old-age support.” (Huang 1996, 235).

⁶³

«Несмотря на официальную идеологию абсолютной власти правителя и его администрации, которая приводит нас к впечатлению полного произвола, на практике правовая система Цин обычно защищала законные претензии простонародья в тяжбах в отношении собственности, контрактов, наследования и поддержки в старости.”

(Huang 1996, 235)

⁶⁴

«Крупнейшей публикацией в области обычного права была Тайвань Шихо [Частное право Тайваня] (1910 г.), шеститомный труд, в котором были перепечатаны и проанализированы документы, относящиеся к земельному праву, семейному праву, частной собственности и коммерческому праву… с семью томами справочных материалов….»

(Brockman 980, 130n1)

⁶⁵

«Из 346 статутов Кодекса только восемь вообще касаются того, что обычно называют торговым правом». (Брокман 1980, 85). «Положения Кодекса, относящиеся к торговому праву, необычно малочисленны и узки по своему диапазону, а опубликованных дел по данному вопросу не так много. (Alabaster 899, 541). С другой стороны, Алли отмечает, что «Кодекс Цин, например, вообще не упоминает контракты. … Если мы сместим наше внимание с законодательства, санкционированного центральным правительством, закон может оказаться менее отстраненным от коммерции. Сборники постановлений правительства провинции являются одним из источников права, требующих дальнейшего изучения в этом отношении. Для провинции Фуцзянь они включают образцы или модели для различных типов контрактов, а также многочисленные положения, регулирующие коммерческие сделки ».

(Allee 1994, 313n9)

Фуцзянь – это провинция, в которую входил Тайвань, что позволяет предположить, что Брокман, возможно, недооценил степень, в которой правовая система поддерживала договорную практику. Но ни одно из дел, которые обсуждает Алли, в том числе дело о разделе семейного имущества, зависящее от письменных договоров, не отражает судебное решение с точки зрения каких-либо подробных коммерческих правил. Суд попытался передать спор в арбитраж расширенной семье и, если не удастся, то найти мирное решение конфликта, даже если оно будет включать элементы, такие как не оправданная по закону небольшая выплата кому-то, не имеющему веских юридических претензий.

(Allee 1994 Глава 6)

⁶⁶ Benson 1998.

⁶⁷ Bernhardt and Huang 1994, 59-60.

⁶⁸ Было несколько исключений – в первую очередь для красильного цеха, в котором была ткань для окраски.

⁶⁹ Интересующиеся читатели могут найти более подробные данные в Brockman 1980.