Система уголовного правосудия Англии XVIII века представляет собой любопытное зрелище для наблюдателя, более знакомого с современными институтами. Две наиболее яркие аномалии – это институты судебного преследования преступников и диапазон наказаний. Почти все серьезные уголовные преступления преследовались в частном порядке, обычно жертвой.⁴⁷² Промежуточные наказания за серьезные преступления поразительным образом отсутствовали. Не будет большим преувеличением сказать, что в начале века английские суды выносили только два приговора осужденным преступникам. Либо они отпускали их на свободу, либо приговаривали к повешению за шею до смерти.

В частях I и II этой главы описаны институты судебного преследования и формы наказания. В части III я предлагаю возможные объяснения некоторых особенностей правовой системы, утверждая, что, вопреки мнению многих комментаторов тогда и сейчас, они, возможно, имели большой смысл.

Часть I: Частное преследование преступлений

В Англии XVIII века не было государственных чиновников, соответствующих полиции или окружным прокурорам. Констебли были неоплачиваемыми⁴⁷³ и играли в охране правопорядка лишь незначительную роль. Жертва преступления, которая хотела, чтобы констебль предпринял какие-либо значительные усилия для задержания преступника, должна была оплатить расходы на это. Попытки создать должность прокурора провалились в 1855 и в 1871 годах. Когда в 1879 году была наконец учреждена должность директора прокуратуры, ее обязанности были намного меньше, чем у американского окружного прокурора в наши дни или даже в то время. В Англии XVIII века система профессиональных полицейских и прокуроров, оплачиваемых и назначаемых правительством, рассматривалась как потенциально тираническая – хуже того, французская⁴⁷⁴.

Любой англичанин мог возбудить дело о любом преступлении; на практике жертвой обычно становился прокурор. Именно он должен был предъявить обвинение местному магистрату, представить доказательства большому жюри и, если большое жюри признает его правоту, предоставить доказательства для суда.

Их система преследования за уголовные преступления была похожа на нашу (и их) систему преследования за деликты. В обоих случаях жертва инициирует и контролирует процесс, в ходе которого преступник предстает перед судом. Разница лишь в том, что если истец по деликту одерживает победу, то виновный обязан возместить ему ущерб. Если выигрывала дело жертва уголовного преступления, преступника вешали или помиловали. Выплата ущерба в гражданском праве дает жертве стимул подавать в суд. Какие стимулы для судебного преследования существовали в уголовном праве XVIII века?

Современные историки не были первыми, кто обратился к этому вопросу. Одной из главных проблем авторов законов XVIII века была трудность побуждения людей к судебному преследованию. Одним из решений стало установление значительных вознаграждений за осуждение преступников, обвиняемых в особо тяжких преступлениях. В 1692 году парламент предложил вознаграждение в размере 40 фунтов стерлингов за поимку и осуждение разбойников с большой дороги. В последующие десятилетия круг преступлений, на которые распространялось вознаграждение, постепенно расширялся.⁴⁷⁵ В 1720 году королевский указ добавил еще 100 фунтов стерлингов в качестве вознаграждения за преследование и осуждение уличных грабителей в Лондоне и его окрестностях. Общая сумма вознаграждения в 140 фунтов стерлингов соответствовала доходу подмастерья примерно за три года, а для неквалифицированного рабочего – за гораздо больший срок. Королевское вознаграждение действовало, с небольшим перерывом, до 1745 года.

Вознаграждения усиливали стимул жертв к судебному преследованию. Сочетание вознаграждения и бесплатного помилования преступника, чьи показания привели к осуждению двух других, стимулировало члена преступной группировки к предательству своих подельников. Вознаграждения также поощряли хватателей воров – частных предпринимателей в этой сфере, которые поддерживали себя за счет публичных вознаграждений за осуждение воров, частных вознаграждений, предлагаемых жертвами, и вознаграждений за возвращение украденного имущества. Джонатан Уайлд, самозваный Генерал воров, в течение десяти лет содержал себя за счет доходов от воровства, вознаграждений за возвращение украденного имущества и доходов от масштабного найма воров. Он был осужден и повешен в 1725 году, но остался известен как центральная фигура в книге Дефо и, в образе мистера Пичума, в «Опере нищего» Гея.

Вознаграждение послужило стимулом для судебного преследования, но привело к новым трудностям. В некоторых случаях утверждалось, что обвиняемого подставили за преступление, которого никогда не было. В других случаях утверждалось, что это результат заманивания в ловушку; преступников убеждали совершить преступление сообщники, истинной целью которых было предать их ради вознаграждения.⁴⁷⁶ Самый известный из возникших скандалов был связан с бандой Макдэниела, которая, когда один из их заговоров не удался и их самих судили, оказалась ответственной в течение примерно шести лет за ссылку двух человек и повешение шести, а также за получение в общей сложности 1200 фунтов стерлингов в качестве государственного вознаграждения.

Хвататели воров постоянно посещали заседания Олд-Бейли, чтобы познакомиться с людьми, регулярно оказывавшимися на скамье подсудимых, из которых они выбирали тех, о ком давали ложную информацию. Существовала поговорка, что любой человек, выписанный из Олд-Бейли, обязательно появится там снова через сессию или две. С такими людьми заводил дружбу сообщник хватателя воров и склонял их к дальнейшим преступлениям (или же сообщник сам совершал ограбление), за что впоследствии их подводили под дачу показаний. После ограбления сообщник и его компаньон встречались в каком-нибудь пабе на аллее Черных парней или в Чик-лейн, куда прибывал хвататель воров с несколькими помощниками и задерживал их обоих. Когда они представали перед судом, хвататель воров добивался, чтобы его тайного сообщника прописали в деле качестве свидетеля, а обманутого беднягу осудили; вознаграждение делилось между хватателем воров и его сообщником. Впоследствии сообщник в свою очередь становился хватателем воров, используя другого сообщника, чтобы заманить в ловушку еще одного невинного дурня⁴⁷⁷.

Казанова, посетивший Лондон в 1763-1764 годах, заметил витрины с объявлениями о продаже ложных свидетельств.⁴⁷⁸ Присяжные, зная, что свидетели рассчитывают на вознаграждение от обвинительного приговора, относились к их показаниям соответственно.

Джон Таунсенд, один из самых известных «патрульных с Боу-стрит», выступая перед парламентским комитетом в 1816 году, утверждал, что выплаты служителям закона не должны зависеть от приговора, поскольку в этом случае у них будет стимул осудить подсудимого независимо от того, виновен он или нет:

«Я со всем вниманием, на которое только способен человек, наблюдал за поведением различных лиц, дававших показания против своих товарищей по жизни или смерти не только в Олд-Бейли, но и в округах, и всегда был совершенно убежден, что [вознаграждение, не зависящее от приговора] было бы лучшим способом, который только можно принять для оплаты полицейских, особенно учитывая, что они – опасные существа; в их власти часто (без сомнения) подтолкнуть эти весы, когда они колеблются, в нужную им сторону; я имею в виду – против бедного несчастного человека в суде: почему? Эта штука, называемая природой, говорит, что на весах лежит выгода; и, как это ни печально признавать, но я не могу быть совершенно удовлетворенным тем, что часто это служило средством осуждения многих и многих людей». ⁴⁷⁹

Возможно, из-за подобных проблем в середине восемнадцатого века система вознаграждений была сокращена. В 1752 году она была дополнена положением, разрешающим суду возмещать обвинителям, особенно бедным, расходы на ведение дела.⁴⁸⁰ Хотя такое возмещение уменьшало стимул к ведению дела, оно не устраняло его. Даже если обвиняемый был осужден, расходы не всегда возмещались или возмещались полностью. Только в 1778 году стало возможным возмещение расходов обвинителя в случае неудачного обвинения.

Недовольство предполагаемыми проблемами частного обвинения и озабоченность высоким и растущим уровнем преступности в конечном итоге привели к созданию платной полиции, сначала в Лондоне в 1829 году, а затем и в других регионах Англии.⁴⁸¹ Полиция взяла на себя большую часть расходов по поиску и осуждению преступников, сняв их с частных обвинителей. В результате к концу XIX века сложилась система, в которой большинство преследований номинально были частными, но частным обвинителем обычно был офицер полиции.

Сейчас достаточно легко понять, да и тогда было достаточно легко понять, почему система частного обвинения не может работать. Загадка в том, что она работала. Работала ли она лучше или хуже, чем работали бы альтернативные институты, не ясно. Но мы знаем, что в течение восемнадцатого века довольно много английских преступников были обвинены, привлечены к ответственности и осуждены. Хотя собственность, возможно, и не была так надежно защищена, как хотелось бы ее владельцам, она была достаточно надежно защищена, чтобы обеспечить процветание экономики и впечатляющий экономический рост. В конце века именно французское государство с его современной системой полиции и прокуратуры пало в хаосе Французской революции, в то время как Англия продолжала жить во славу империи и промышленной революции.

Часть II: Наказание в крайних случаях

«Меланхоличная истина заключается в том, что среди всего многообразия деяний, которые ежедневно совершают люди, не менее ста шестидесяти были объявлены парламентским актом преступлениями, от наказания за которые не избавляет и духовный сан, или, другими словами, заслуживающими немедленной смерти. Такой страшный список, вместо того чтобы уменьшать, увеличивает число преступников. Пострадавшие из сострадания часто отказываются от судебного преследования: присяжные из сострадания иногда забывают о своей клятве и либо оправдывают виновных, либо смягчают характер преступления; а судьи из сострадания дают отсрочку половине осужденных и рекомендуют их к королевскому милосердию. Среди стольких шансов спастись нуждающийся или ожесточенный преступник не замечает умножения страданий; он смело пускается в отчаянные попытки, чтобы облегчить свои нужды или удовлетворить свои пороки; и если неожиданно рука правосудия настигает его, он считает себя особенно несчастным, пав, наконец, жертвой тех законов, которые долгая безнаказанность научила его презирать». (Blackstone 1884, Книга 4 Глава 1)

Правонарушения делились на три категории в зависимости от возможного наказания: мелкие правонарушения (в основном проступки⁴⁸²), тяжкие преступления с привилегией для священнослужителей, и тяжкие преступления, без привилегии для священнослужителей. Мелкие правонарушения, такие как мелкая кража (кража товаров стоимостью менее шиллинга), обычно наказывались в основном для того, чтобы пристыдить преступника, например публичной поркой или выставлением в колодках. Обвиняемые в таких преступлениях подлежали упрощенному суду магистрата, а не суду присяжных⁴⁸³.

Помимо преступлений, которые, как можно ожидать, будут преследоваться жертвой, существовали и те, которые мы бы назвали преступлениями без жертв, в частности бродяжничество, проституция и попрошайничество. Констебли или члены ночной стражи должны были арестовывать виновных в таких преступлениях, доставлять их к магистрату и получать за это небольшое вознаграждение. Обычным наказанием был короткий срок заключения на каторжных работах.

Привилегия духовенства

Привилегия духовенства возникла как юридическая норма, позволявшая священнослужителям, обвиненным в караемых смертью преступлениях, передавать свои дела в церковный суд, который не выносил смертных приговоров. Под «клириком» понимался любой человек, умеющий читать. Обычно его проверяли, заставляя прочесть определенный стих из Библии, известный по этой причине как «шейный стих» – его запоминание могло спасти шею подсудимого.

К XVIII веку это правило изменилось таким образом, что стало полностью светским.⁴⁸⁴ Статуты 1623 и 1691 годов распространили привилегию за некоторые правонарушения на женщин, уже без требования грамотности. После 1706 года от мужчин также больше не требовалось подтверждать грамотность.

Согласно тюдоровскому статуту, обвиняемый, заявивший о своем духовном звании, мог быть заключен в тюрьму на срок до года, но, судя по всему, это делалось крайне редко.⁴⁸⁵ Обвиняемые, не являющиеся священнослужителями, могли заявить о своем духовном сане только один раз; возможно, клеймо на большом пальце возникло как средство идентификации тех, кто уже заявил о своем духовном сане один раз и не мог сделать это снова. Но это ограничение, похоже, применялось нечасто. Теоретически, осуждение за преступление должно было привести к конфискации имущества и земли, при этом земля должна была быть возвращена преступнику, который признал себя священнослужителем и получил клеймо⁴⁸⁶, но, похоже, это также не соблюдалось. Предположительно, клеймо имело какой-то позорящий эффект. В некоторые периоды это, плюс расходы, понесенные обвиняемым до вынесения приговора⁴⁸⁷ , было, по-видимому, единственным наказанием, фактически налагавшимся на большинство осужденных за преступления, с привилегией для духовенства.⁴⁸⁸ Эта норма перестала действовать, когда принятие транспортного акта в 1718 году позволило приговаривать некоторых обвиняемых, признавших себя священнослужителями (но не пэров, не настоящих священнослужителей и не тех, чье преступление состояло в непредумышленном убийстве), к ссылке в Америку на семь лет каторжного труда.

Наказанием за преступления с привилегией для духовенства для всех, кто не имел духовного сана, была смерть. Например, непредумышленное убийство было преступлением, за которое полагалась смерть. В его определение входило множество преступлений, которые мы бы определили как умышленное убийство. Например, убийство во время драки в таверне, даже если оно было совершено с применением летального оружия, считалось непредумышленным, если не было доказательств преднамеренности или предшествующей вражды. Убийце разрешалось назваться священнослужителем, затем ему клеймили большой палец и отпускали на свободу⁴⁸⁹.

Отправка в колонии

Широкомасштабное использование отправки в колонии в качестве уголовного наказания началось около 1663 года. Оно применялось как к подсудимым, осужденным за караемые смертной казнью преступления без привилегий для духовенства, и помилованным с заменой на отправку в колонии, так и к некоторым подсудимым, осужденным за тяжкие преступленияс привилегиями для духовенства. До тех пор, пока критерий грамотности не был отменен, судья, желавший сослать такого преступника, мог провести строгую проверку и прийти к выводу, что обвиняемый не был грамотным и, следовательно, не имел права на привилегии духовенства или, если обвиняемый уже был заклеймен за предыдущее преступление, судья мог бы обеспечить соблюдение правила, запрещающего лицам, не являющимся официальными священнослужителями, использовать свое духовное звание для судебной защиты более одного раза.

Перевозка в колонии осуществлялась частными торговцами. Торговец, желавший перевезти преступника, был обязан заплатить шерифу «цену за голову, которая включала тюремные сборы, гонорар секретаря соответствующего суда, пошлину за оформление помилования и так далее».⁴⁹⁰ После перевозки преступника Новый Свет купец мог продать его там в рабство на срок, зависящий от его проступка. Это была выгодная сделка, если преступник был молод и здоров или обладал полезными навыками, но многие преступники не приносили достаточно прибыли, чтобы оплатить издержки торговца. В результате в тюрьмах, предназначенных для временного содержания, скопились преступники, приговоренные к отправке в колонии, но которых никто не хотел перевозить.

Другая проблема была связана с колониями, в которые отправляли преступников; в 1670-х годах Вирджиния и Мэриленд приняли законы, запрещающие прием сосланных преступников. Джон Битти, ведущий историк того периода, заключает, что «отправка в материковые колонии была серьезно ограничена к 1670-м годам».⁴⁹¹ Хотя некоторые виды перевозки продолжались, к концу семнадцатого века они, похоже, стали редкостью.

Второй период высылки в колонии начался в 1718 году. На этот раз правительство не пыталось взимать с торговцев плату за привилегию перевозить осужденных преступников, вместо этого предложив субсидию в размере 3 фунтов стерлингов на каждого перевозимого. На таких условиях перевозка была выгодной. Эта система продолжала действовать до тех пор, пока Американская революция не вывела большинство мест, куда отправляли осужденных, из-под власти короны⁴⁹².

После 1776 года для использования заключенных, которые в противном случае были бы перевезены в колонии, применялись различные временные меры. Некоторых, заключенных размещали на баржах, пришвартованных на Темзе, и использовали на каторжных работах по благоустройству реки. Другие содержались в тюрьмах. Ни один из этих способов не казался удовлетворительным, и в конце концов они были заменены отправкой в Австралию. Примерно в то же время предпринимались попытки расширить и упорядочить использование долгосрочного тюремного заключения. И хотя поначалу эти попытки наталкивались на нежелание местных властей строить необходимые объекты, в конечном итоге они увенчались успехом.

Диапазон наказаний

Одновременно с расширением круга обвиняемых, которым разрешалось пользоваться привилегиями духовенства, произошло сужение круга преступлений, которые можно было совершить с использованием этой привилегии. При Тюдорах целый ряд серьезных правонарушений⁴⁹³ был признан не попадающими под привилегию. Начиная с конца XVII века к ним добавилось еще множество других.⁴⁹⁴ В результате возникла правовая система, в которой единственным наказанием за некоторые караемые смертью преступления было клеймо на большом пальце, а за многие другие единственным наказанием, которое мог назначить судья, было повешение.

Хотя на протяжении большей части века повешение было единственным наказанием, которое судья мог назначить за тяжкие преступления, не попадающие под привилегию духовенства, это не означало, что все обвиненные в таких преступлениях или даже все осужденные действительно были повешены. Некоторые обвинения были сняты в связи с тем, что большое жюри не предъявило обвинения.⁴⁹⁵ Значительная часть обвиняемых была оправдана. Многие из фактически осужденных были признаны виновными в менее тяжком преступлении. Присяжные могли признать подсудимого виновным в преступлении, которое наказывалось поркой или плетью, либо для того, чтобы преступник не смог использовать привилегию духовенства и выйти на свободу, либо для того, чтобы его не осудили за смертную казнь и не повесили. После 1717 года они могли скорее признать его виновным в преступлении, которое попадало под привилегию духовенства, нежели в том, которое не попадало, чтобы изменить наказание с повешения на отправку в колонии.

В некоторых случаях вердикт был явно актом «благочестивого лжесвидетельства» со стороны присяжных. Это было очевидно, когда присяжные признали подсудимого виновным в краже из дома товаров стоимостью 39 шиллингов, хотя в перечне украденного было больше этой суммы наличными; 40 шиллингов были тем порогом ущерба, который делал кражу не попадающей под привилегии духовенства.⁴⁹⁶ В других случаях присяжные не включали в свой вердикт признаки преступления, такие как факт кражи из дома ночью или взлома и проникновения, которые сделали бы ее не подлежащей привилегии духовенства. Совокупный эффект оправдательных приговоров и осуждения за менее тяжкое (не караемое смертью) преступление привел к тому, что в выборке, изученной Битти⁴⁹⁷ , менее 40% обвиняемых в тяжких имущественных преступлениях и менее 25% обвиняемых в убийстве были фактически осуждены за эти преступления.

Обвинительный приговор не обязательно приводил к повешению. Нередки были случаи, когда подсудимого осудили, а затем помиловали. В некоторых случаях причиной могло быть несогласие судьи с вердиктом присяжных и рекомендация о помиловании, чтобы избежать казни невиновного человека. Во многих других случаях помилование происходило в результате ходатайств родственников, друзей, работодателей и других лиц, готовых ходатайствовать перед короной в пользу осужденного.

Некоторые помилования приводили к тому, что осужденный выходил на свободу. Другие были средством замены более мягкого, но все равно серьезного наказания. Осужденный преступник получал помилование при условии, что он согласится на отправку в колонии или поступление на службу в армию или флот. Если умножить долю обвиняемых в караемых смертью преступлениях, которые были осуждены за них, на долю осужденных, которые были повешены, то в выборке Битти доля обвиняемых в караемых смертью преступлениях, которые действительно были повешены, составила менее 16 %.

Общая картина наказания за серьезные правонарушения была довольно простой. За тяжкие преступления с привилегией для духовенства осужденному либо клеймили большой палец и отправляли домой, либо, особенно после 1718 года, отправляли в колонии. За преступления, караемые смертью без привилегий для духовенства, которых было великое множество, осужденные либо оказывались помилованы, либо помилованы и отправлены в колонии, либо помилованы при условии призыва на военную службу, либо повешены. Тюрьмы использовались для содержания обвиняемых, ожидающих суда, или осужденных, ожидающих наказания.⁴⁹⁸ Время от времени в системе что-то шло не так, и осужденные заключенные начинали накапливаться в тюрьмах. Ближе к концу века появились предложения расширить использование заключения в качестве наказания, и в этом направлении начали предприниматься некоторые усилия.

Часть III: Три загадки

Хотя современники, как тогда, так и сейчас, беспокоились о росте уровня преступности, похоже, нет особых подтверждений того, чтобы уровень преступности действительно рос. Данные Битти, основанные на обвинениях в убийствах на душу населения, свидетельствуют о том, что в период с 1660 по 1800 год число убийств в сельской местности сократилось более чем в четыре раза, а в городах – примерно в девять раз. Если объединить эту информацию с данными по XIX веку⁴⁹⁹ , то представляется вероятным, что значительная, а возможно, и большая часть снижения уровня преступности в период с 1660 по 1900 год произошла до введения оплачиваемой полиции⁵⁰⁰.

Такие выводы следует предварить оговоркой, что данные XVII и XVIII веков отражают обвинения в убийствах, но не сами убийства. Если бы доля убийств, по которым были предъявлены обвинения, резко сократилась с 1660 по 1800 год, это могло бы объяснить фиксируемые данные без какого-либо реального снижения уровня убийств. Но, похоже, нет никаких доказательств снижения доли убийств, по которым предъявлялись обвинения. Битти приходит к выводу, что, хотя часть снижения числа обвинительных заключений может отражать изменение того, какие события преследовались как убийства, по крайней мере часть из них объясняется реальным снижением числа убийств⁵⁰¹.

Чтобы понять, как и почему система работала описанным образом, необходимо решить как минимум три загадки. Первая – почему частные лица предпочитали нести расходы на судебное преследование даже при отсутствии перспектив вознаграждения. Вторая – почему правовая система использовала ограниченный набор наказаний, а тюремное заключение применялось крайне редко. Третья – почему правовая система назначала суровые наказания с низкой вероятностью.⁵⁰² Если казнь считалась правильным наказанием для того, кто украл из дома товар стоимостью сорок шиллингов и более, то почему лишь незначительное меньшинство пойманных на этом преступлении было повешено? Если наказание считалось слишком суровым, почему правовая система не установила более мягкое наказание и не применяла его неотвратимо?

Стимул для судебного преследования

Две особенности системы могут помочь в решении первой загадки: сдерживание как частное благо и богатая практика внесудебного урегулирования.

Сдерживание как частное благо

Рассмотрим ситуацию с точки зрения потенциальной жертвы преступления. Она хотела бы, чтобы потенциальные воры верили, что если их поймают на краже, то они будут преследоваться по всей строгости закона. Но если бы она действительно поймала вора, у нее был бы сильный соблазн не предъявлять обвинения. Ведение дела частным обвинителем могло обойтись во много раз дороже стоимости украденных товаров.⁵⁰³ Обвинителю приходилось не только оплачивать судебные издержки, но и нести транспортные расходы и расходы на проживание свидетелей в суде, зачастую удаленном от их дома на день пути или более. Успешный обвинитель мог бы получить компенсацию расходов от суда, но такая компенсация вряд ли покрывала все расходы.⁵⁰⁴ Если перед привлечением преступника к ответственности его необходимо было найти и задержать, это влекло за собой дополнительные расходы, включая, скажем, расходы на оповещение о розыске и выплату вознаграждения. Потенциальным жертвам хотелось бы удержать потенциальных преступников от преступлений. Но для достижения этого результата необходимо, чтобы преследование реальных преступников отвечало интересам реальных жертв.

Одним из решений была репутация. Торговец, который ожидал, что часто будет становиться объектом краж, мог преследовать одного вора, чтобы уверить других в своей решимости. Но большинству потенциальных жертв повезло бы поймать лишь одного вора за всю жизнь. Как они могли заранее дать понять, что они настроены решительно, чтобы потенциальные воры знали, что их будут преследовать?

Решением было вступление в ассоциацию по обвинению преступников. Большинство таких ассоциаций имело от двадцати до ста участников, проживающих в одном районе.⁵⁰⁵ Каждый из них вносил фиксированный платеж в общий фонд, деньги которого могли быть использованы для оплаты расходов на обвинение по преступлению, совершенному против любого члена ассоциации. Список участников ассоциации публиковался в местной газете.

В XVIII и начале XIX века были созданы тысячи обвинительских ассоциаций.⁵⁰⁶ В моей интерпретации их основной функцией было не страхование, а публичная декларация о намерениях. Вступая в такую ассоциацию, потенциальная жертва обязывалась вести судебное преследование. Деньги уже были выплачены. Именно поэтому список членов ассоциации публиковался в местной газете – чтобы преступники могли с ним ознакомиться. ⁵⁰⁷

Далеко не каждый вступал в такую ассоциацию. Хотя точные оценки невозможны, члены ассоциаций со своими домочадцами наверняка составляли меньшинство населения, возможно, даже весьма скромное. Было как минимум две разные причины не вступать в ассоциацию, в результате чего не вступавшие в ассоциации составляли две разные группы. Первая состояла из потенциальных жертв, для которых сдерживание преступников уже было частным благом. Состоятельные люди, крупные фирмы или фирмы, особенно подверженные хищениям, были постоянными игроками, имеющими достаточный репутационный стимул для выполнения своих обязательств по преследованию. Вторая группа состояла из тех, для кого частное сдерживание не окупалось: потенциальные жертвы, чьи ожидаемые издержки от преступления были достаточно низкими, чтобы ценность сдерживания была меньше его стоимости⁵⁰⁸.

Частное сдерживание не может быть исчерпывающей причиной того, почему преступления преследовались в судебном порядке, поскольку сохранившиеся судебные записи показывают множество случаев, когда обвинитель не был связан с какой-либо обвинительской ассоциацией, не был богат и не представлял какую-либо фирму. Что же в таких случаях побуждало к судебному преследованию?

Один из ответов, популярных в то время, заключается в том, что обвинителями двигало желание отомстить. Другой возможный ответ состоит в том, что судебное преследование иногда было необходимым шагом на пути к возвращению украденного имущества.⁵⁰⁹ Еще один вариант – обвинители начинали судебное преследование в надежде на то, что им заплатят за его прекращение.

В защиту отказа от судебного преследования

Один из способов разрешения гражданского иска – внесудебное урегулирование. В системе частного уголовного преследования эквивалент этого способа заключается в том, что обвинитель заминает дело, соглашаясь в обмен на компенсацию не выдвигать обвинения вовсе. В Англии XVIII века отказ от судебного преследования проступка был законным. Судьи, по-видимому, считали, что часть их работы заключается в поощрении частных соглашений между правонарушителем и потерпевшей стороной, что позволяло не передавать споры в суд.

«Нередко, когда человек осужден за проступок, который в основном и непосредственно затрагивает какого-то человека, например, за побои… суд разрешает подсудимому поговорить с обвинителем до вынесения приговора; и если обвинитель признает себя удовлетворенным, то назначается лишь незначительное наказание. Это делается для того, чтобы возместить обвинителю его расходы и загладить вину перед ним, без вовлечения в хлопоты и путаницу гражданского процесса. Но это, несомненно, опасная практика… Преследования за нападения таким образом слишком часто начинаются скорее ради частной корысти, чем ради великих целей общественного правосудия» ⁵¹⁰.

Прекращение судебного преследования за тяжкое преступление после предъявления обвинения было незаконным, но, судя по всему, часто встречалось. Потенциальный обвинитель мог согласиться не выдвигать обвинения в обмен на компенсацию, и даже просто на извинения. Если после предъявления обвинения он не доводил дело до суда, на него налагался штраф.⁵¹¹ Однако он мог явиться в суд и предложить заведомо более слабое обвинение или не явиться вовсе и надеяться, что штраф с него снимут. Одним из критических замечаний в адрес системы частного обвинения, особенно в период попыток создания системы государственных обвинителей в XIX веке, было то, что многие дела прекращались из-за договоренностей между обвинителем и ответчиком.⁵¹²

Ни комментаторы того времени, ни современные, похоже, не заметили, что, какими бы порочными ни были такие договоренности с юридической точки зрения, они помогали решить фундаментальную проблему частного обвинения. Возможность компенсации давала стимул для судебного преследования. Она превращала уголовное преследование в нечто большее, чем гражданский иск, когда жертва подает в суд в надежде получить денежную компенсацию. И хотя отказ от судебного преследования мог спасти преступника от петли, преступление не оставалось безнаказанным, поскольку в конечном итоге ему приходилось выплачивать обвинителю то, что фактически являлось выплатой за ущерб. В приложении приведены доказательства того, что этот же механизм пятью веками ранее был одним из стимулов для частного обвинения в виде апелляций по уголовным делам.

С этой точки зрения дела, доведенные до суда, представляют собой провалы, а не успехи системы. Как правило, потери преступника от повешения или отправки в колонии были значительно больше, чем выгода обвинителя. Между этими двумя величинами находился диапазон торга. Иногда торг срывался, возможно, из-за различий во мнениях относительно вероятности обвинительного приговора или активов, имеющихся у обвиняемого, возможно, из-за взаимного упрямства в попытках добиться наиболее благоприятного исхода. Но при нормальных обстоятельствах, если моя гипотеза о том, как работает система, верна, так или иначе согласовывалась некая денежная или натуральная выплата, предложенная самим обвиняемым или другими лицами от его имени.⁵¹³ Эта выплата наказывала обвиняемого, вознаграждала обвинителя и компенсировала ущерб жертве, если, как это обычно бывало, жертвой был сам обвинитель.

Мы не знаем, насколько распространенными были такие соглашения. Одно из исследований дел XVIII века показало, что «28 из 227 обвинителей, обязанных явиться на квартальные сессии Эссекса, не смогли предъявить обвинение, но только двое были подвергнуты за это санкциям».⁵¹⁴ Тот факт, что наказание для обвинителя, не предъявившего обвинение, редко приводилось в исполнение, согласуется с мнением, что отказ от судебного преследования тяжкого преступления был для обвинителя удобной возможностью. С другой стороны, небольшой процент прекращенных дел свидетельствует против этого мнения. Однако этот процент не включает ни тех обвинителей, которые были подкуплены до предъявления обвинения, ни тех, кто предъявил обвинение, чтобы, скажем, избежать риска судебного наказания за отказ от этого, но намеренно проиграл дело, например, дав понять присяжным, что теперь он считает себя удовлетворенным, или, если присяжные вынесли обвинительный приговор, убедил судью, что подсудимый заслуживает помилования.

Одной из причин, по которой дело могло дойти до суда, был срыв переговоров. Другая причина заключалась в том, что целью обвинителя было сдерживание, а не компенсация. Казнь или отправка в колонии обошлись бы большинству преступников дороже, чем самая большая выплата, которую они могли бы сделать. Обвинитель, стремящийся к сдерживанию преступлений, должен был соотнести эту выгоду с тем, сколько преступник готов и способен заплатить.

Одним из преимуществ таких институтов, по сравнению с гражданским правом или уголовными штрафами, была их большая гибкость. Размер штрафа определялся не оценкой суда, сколько ответчик должен или может заплатить, а переговорами между сторонами, которых это касалось в первую очередь. Обвиняемыене так уж сильно стремились предстать перед судом, поскольку результатом легко могло стать повешение. Конечно, уголовная система могла бы предложить обвиняемому выбор между повешением и уплатой штрафа. Как мы увидим в части VI ниже, такая сделка могла подразумеваться и в сочетании с помилованием, хотя выплата принимала неденежную форму. Но суд мог быть менее компетентен в определении правильного штрафа – наибольшего, который преступник (и, возможно, его друзья и семья) были готовы заплатить – чем частный обвинитель, преследующий свои личные интересы.

Контроль над нежелательными действиями путем их квалификации в качестве преступлений в рамках системы частного обвинения имеет еще одно преимущество по сравнению с альтернативным подходом, когда они рассматриваются как деликты. Для многих правонарушений жертва также является лучшим свидетелем. В гражданской системе, где успех в суде приводит к выплате ущерба от правонарушителя жертве, у жертвы есть стимул лжесвидетельствовать – проблема, хорошо знакомая по современному деликтному праву. Присяжные, осознавая этот стимул, могут скептически отнестись к доказательствам, предоставленным истцом от своего имени или от свидетелей, предоставленных истцом.

У жертвы, которая надеется, что ей заплатят за снятие обвинений до суда, есть стимул угрожать лжесвидетельством, чтобы добиться обвинительного приговора. Но если у нее нет возможности подтвердить готовность выполнить свою угрозу, в такую угрозу вряд ли поверят.⁵¹⁵ Парадоксально, но в результате уголовное преследование может стать более выгодным, чем если бы речь шла о гражданском иске. Если дело доходит до суда, обвинитель ничего не получает, поэтому его цена резервирования – самая низкая цена, при которой досудебное урегулирование лучше, чем суд – ниже, чем в гражданской системе. Но цена резервирования обвиняемого будет выше в уголовной системе, поскольку в такой системе большее доверие к показаниям стороны обвинения делает обвинительный приговор более вероятным. И такая система, снижая стимул жертвы к лжесвидетельству, может лучше отличать виновных от невиновных.

Опасения по поводу выгодности лжесвидетельства и его потенциального влияния на готовность присяжных верить свидетелям не являются чисто теоретическими и не основаны только на современном опыте, когда истцы отказываются от своих инвалидных колясок сразу после того, как им присуждают крупные выплаты за нанесенный ущерб, навсегда лишивший их трудоспособности. Эта проблема обсуждалась еще в XVIII веке в контексте вознаграждения за осуждение преступников, виновных в определенных преступлениях. Как уже упоминалось, было широко распространено мнение, что такие вознаграждения ведут к запутыванию и попыткам подставить невиновных, и что подобные опасения отражаются в скептицизме присяжных. Это было одной из причин частичного отказа от системы публичных вознаграждений в середине века⁵¹⁶.

Предложенная мною гипотеза имеет отношение не только к тому, почему преступления преследовались по закону, но и к другому вопросу, поднимаемому в современных дискуссиях об английском праве XVIII века: его связи с сословно-властной системой. Некоторые авторы рассматривают закон как классово нейтральный инструмент, используемый как богатыми, так и бедными для защиты от небольшого преступного меньшинства.⁵¹⁷ Другие утверждают, что он был в первую очередь средством, с помощью которого богатые защищались от бедных или с помощью которого правящий класс устанавливал и поддерживал свою легитимность.⁵¹⁸

Один из аргументов в пользу последней точки зрения заключается в том, что те, у кого было больше ресурсов, могли более успешно преследовать за преступления, совершенные против них самих. Это, безусловно, верно, хотя авторы, отстаивающие противоположную точку зрения, приводят доказательства того, что многие частные обвинители были обычными представителями рабочего класса. Но обе стороны упускают из виду тенденцию системы к дискриминации в пользу бедных преступников и против богатых.

Тактика инициации судебного преследования с целью получения денег за его прекращение хорошо известна в литературе о злонамеренном преследовании.⁵¹⁹ Из этого следует, что стимул к преследованию преступников тем выше, чем больше их способность платить за снятие обвинений. Жертве, поймавшей вора без гроша в кармане, вероятно, выгоднее избить его и отпустить, в крайнем случае, потребовав публичных извинений. Жертва, поймавшая хорошо одетого вора, больше выиграет от судебного преследования. В итоге внесудебное урегулирование оставляет вора в лучшем положении, чем если бы его судили и осудили, но в худшем, чем если бы жертва не стала возбуждать дело, потому что оно не стоило затрат. Таким образом, частное преследование добавило в систему стимул для избирательного преследования тех, кто мог заплатить, чтобы избежать риска судебного разбирательства⁵²⁰.

Один из вопросов, который должна решать система частного преследования, – выяснение, кто имеет право на преследование конкретных правонарушений. Это не проблема, если единственным стимулом является сдерживание – я буду только рад, если вы возьмете на себя расходы по преследованию и, таким образом, сдерживанию преступников, причинивших мне вред. Но это может стать проблемой, если стимулом для судебного преследования оказывается возможность получить деньги за снятие обвинений или если один из возможных обвинителей является сообщником преступника, который хочет контролировать ход дела, чтобы убедиться в его провале. Утверждается, что при исполнении законов о дичи имели место сговоры между браконьерами и информаторами.

«Если друг доносил информацию до смотрителей, это мешало их преследованию, так как доносчик имел право на весь штраф. Пять фунтов стерлингов уходили от браконьера к Джей-Пи, затем к другу (как информатору) и затем снова возвращались к браконьеру за пинтой пива в пивнушке».⁵²¹

Вознаграждения позволяют избежать этой проблемы, поскольку их распределение определяется судьей, и деньги делятся между теми, кто, по его мнению, причастен к вынесению обвинительного приговора.

Чтобы добиться внесудебного урегулирования или защитить сообщника, обвинитель, снимающий обвинения, должен быть в состоянии помешать другому обвинителю взяться за дело. Жертва, которая сама была главным свидетелем или могла контролировать других важных свидетелей, имела возможность помешать остальным желающим. Другие потенциальные обвинители – нет. Единственный способ обеспечить преступнику разумную защиту от судебного преследования – это перенести процесс достаточно далеко вперед, чтобы обвинения стали res judicata и, таким образом, сработала защита от двойной подсудности⁵²².

Что произойдет, если два человека все же захотят начать преследование за одно и то же преступление? Одна из возможностей – конфликт будет разрешен мировым судьей. Обычный первый шаг судебного преследования – подача обвинения мировому судье – требует его одобрения, хотя у обвинителя и была возможность вместо этого обратиться непосредственно к большому жюри. Другая возможность заключается в том, что к таким делам должно было применяться правило «первый заявил, первый получил», как, по-видимому, оно применялось к смежному случаю доносчиков, имеющих право на получение части штрафа, предусмотренного уголовными статутами⁵²³.

Наказание и стоимость наказания

Далее мы подходим к загадке, почему правовая система использовала казнь, отправку в колонии, а также унижение за мелкие проступки путем бичевания или держания в колодках, но, за редким исключением, не тюремное заключение.

При рассмотрении выбора между альтернативными видами наказаний полезным понятием является неэффективность наказания: отношение издержек наказывающего к издержкам наказываемого.⁵²⁴ Не требующий затрат штраф или взыскание ущерба имеют неэффективность, равную 0; то, что теряет один человек, получает другой, поэтому чистых затрат нет. Казнь имеет неэффективность около 1; преступник теряет жизнь, и никто ее не получает.⁵²⁵ Неэффективность тюремного заключения, практикуемого в современных обществах, значительно превышает 1. Преступник теряет свободу, никто ее не получает, а государство должно платить за содержание тюрьмы.

Одно из объяснений структуры уголовных наказаний в Англии XVIII века заключается в том, что тюремное заключение осужденных преступников мало использовалось, поскольку было слишком дорогим. Это соответствует аналогичной модели в китайской правовой системе.⁵²⁶ Более поздний переход к широкому использованию тюремного заключения можно отчасти интерпретировать как следствие экономического роста. Наказание, слишком дорогое для бедной страны, может оказаться уместным для богатой.

Эта гипотеза предполагает несколько вопросов. Первый – обязательно ли тюремное заключение в XVIII веке было более неэффективным, чем казнь; уголовная система, которая была готова вешать похитителей овец, не испытывала никаких моральных угрызений совести, приговаривая их и к каторжным работам. Если бы производительность, которую можно было бы извлечь из заключенных, превышала затраты на их охрану и содержание, то тюремное заключение, хотя и было бы менее эффективным, чем штраф, было бы более эффективным, чем казнь.

Очевидно, что это не так. Одно из доказательств – попытка использовать труд заключенных для благоустройства Темзы, когда возможность отправки в колонии была прервана Американской революцией. Вывод современных историков⁵²⁷ состоит в том, что стоимость проделанной работы была гораздо меньше, чем затраты на содержание заключенных.

Более интересная попытка произошла на другом берегу Ла Манша. Французские преступники, осужденные на галеры, становились частью сложной системы государственного рабства.⁵²⁸ До 1748 года их отправляли в арсенал в Марселе, где базировался галерный флот. Те, кто находился в достаточно хорошем состоянии, назначались на галеры в качестве гребцов. Остальные использовались в арсенале для производства товаров для государственных нужд под руководством частных работодателей. Частные работодатели платили небольшую зарплату рабам на галерах, предположительно в целях поощрения, и получали субсидию от государства. По словам Эндрюса, эта система обеспечивала государство товарами по ценам ниже рыночных.⁵²⁹

В зимние месяцы галеры стояли в доке. Гребцов сдавали в аренду с охраной работодателям в Марселе. Другие заключенные занимались мелким бизнесом в лачугах на берегу дока, расплачиваясь с офицерами своей галеры частью прибыли.

В 1748 году галеры были упразднены; галерные рабы были переведены в другие места, многие – в Брест, главную базу атлантического флота. В Бресте для галерных рабов была построена сложная тюрьма, в которой были реализованы новейшие идеи пенологии XVIII века. Каждый раб работал восемь дней за пределами тюрьмы и восемь дней внутри. Внешняя работа в основном заключалась в тяжелом труде на благо флота, но заключенным, обладающим полезными навыками, разрешалось их использовать. Восемь дней в тюрьме были посвящены обслуживанию тюрьмы и производству товаров и услуг. Последние продавались населению во внутреннем дворе тюрьмы, который функционировал как своеобразный базар, где продавцы товаров и поставщики услуг были прикованы цепями.

Для нас интересен вопрос, приносила ли эта сложная система рабского труда прибыль или хотя бы покрывала расходы. Похоже, никто не занимался соответствующими подсчетами, но есть косвенные свидетельства. В то время как французское государство эксплуатировало труд своих галерных рабов, оно практически не пыталось использовать труд гораздо большего числа заключенных, не приговоренных на галеры. Если бы система галерных рабов имела очевидный успех, трудно поверить, что французское государство XVIII века, испытывавшее постоянную нехватку денег, не применило бы аналогичный подход к остальным заключенным или хотя бы к той их части, которая находилась в подходящем физическом состоянии.

Второе свидетельство связано с ролью, которую сыграло рабство на галерах в истории тюремного заключения.⁵³⁰ Примерно в конце XV века средиземноморские государства с галерными флотами начали использовать осужденных заключенных в качестве гребцов.⁵³¹ В некоторых случаях государства, не имевшие галерных флотов, смягчали смертные приговоры, чтобы предоставить гребцов для флотов своих средиземноморских союзников. В результате произошел существенный отход от смертной казни в пользу рабства на галерах.

Такая последовательность событий позволяет предположить, что гребля на галере была работой, достаточно хорошо подходящей для рабского труда, чтобы с лихвой окупить его стоимость, превратив тюремное заключение из наказания, менее эффективного, чем казнь, в наказание, более эффективное, чем казнь. Есть как минимум две причины, по которым это могло произойти. Первая заключается в том, что труд на галерах относительно легко контролировать. Поскольку гребцы гребут все вместе под наблюдением свободного офицера, любое уклонение от работы будет сразу же очевидно и может быть немедленно наказано.⁵³² Другая причина состоит в том, что закованному в цепи заключенному трудно сбежать с галеры в море.

Я прихожу к выводу, что галерные рабы в то время, когда галеры все еще были полезны в военном отношении, вероятно, оказывали услуги, стоимость которых превышала затраты на охрану и содержание рабов, но в других сферах деятельности Франция, как и Англия, обнаружила, что труд заключенных стоит больше, чем приносит.

Если тюремное заключение имело положительную стоимость, то следующий вопрос – как эта стоимость соотносилась с тем, что британское правительство было готово платить за другие наказания. Некоторые сведения об этом мы можем почерпнуть из истории отправки в колонии. Одной из причин провала эксперимента XVII века с пересылкой было то, что правительство не хотело за него платить. Второй эксперимент, начатый в 1718 году, удался отчасти благодаря субсидии в размере трех фунтов на каждого осужденного. Это позволяет предположить, что сумма, которую правительство было готово платить за перевозку, достигла трех фунтов за одного осужденного примерно в 1718 году⁵³³.

Три фунта за перевозку были единовременной платой, в обмен на которую заключенный удалялся из Англии как минимум на 7, а во многих случаях и на 14 лет.⁵³⁴ У меня нет данных о стоимости тюрем в Англии, кроме очень высокой цифры за содержание заключенных в плавучих тюрьмах во время Американской революции. Но стоимость содержания одного заключенного в одной из французских тюрем того времени была эквивалентна примерно четырем фунтам стерлингов (75-79 турских ливров) в год.⁵³⁵ Это говорит о том, что тюремное заключение стоило значительно дороже, чем английское государство было готово платить.

Исключением оставалось заключение в тюрьму за долги, но это был странный вид заключения. Должники, в отличие от преступников, вряд ли могли сбежать. Лондонская тюрьма Кингз Бенч позволяла своим обитателям довольно свободно входить и выходить, а значительное меньшинство и вовсе жило снаружи по соседству с тюрьмой. Расходы государства были близки к нулю, поскольку заключенные сами оплачивали свои расходы⁵³⁶.

Еще один элемент в структуре наказаний в Англии XVIII века вытекает из выводов, сделанных выше в части III. Наказания за тяжкие преступления не ограничивались казнью и отправкой в колонии. Существовала также возможность денежной или натуральной оплаты, о которой договаривались преступник и обвинитель. Наказания, предусмотренные законом, были вариантами по умолчанию, на фоне которых происходил описанный торг. Штраф – эффективное наказание, поскольку то, что теряет одна сторона, приобретает другая. Законные наказания в виде ссылки и повешения были менее эффективными, чем штрафы, но все же более эффективными и менее затратными для государства, чем тюремное заключение.

Кроме того, существовали и платежи другого рода…

Помилования

Еще одной странностью в системе наказаний в Англии XVIII века было широкое использование помилований. В исследовании Битти, посвященном Суррею в период с 1660 по 1800 год, он обнаружил, что всего около 40 % осужденных за тяжкие преступления и впрямь были казнены. Для многих остальных, особенно после 1718 года, условием помилования была отправка в колонии. Но для некоторых помилование было безусловным. Их обвиняли, сажали в тюрьму, судили, осуждали и снова сажали в тюрьму в камеру для смертников, а потом отпускали. «Иди домой и больше так не делай».

Помилование могло быть использовано для исправления ошибочного, по мнению судьи, приговора, но вопрос о виновности обычно не стоял. Основанием для помилования служили сведения о личности подсудимого, представленные либо во время судебного процесса, либо в последующих прошениях. В некоторых случаях прошения исходили от людей, которые знали обвиняемого и могли предоставить информацию о том, насколько вероятно, что в случае помилования он исправится. В других случаях мнение просителя оказывалось весомым не из-за его личного знания подсудимого, а вследствие влияния на чиновников, которые решали, какие подсудимые получат королевское помилование⁵³⁷.

Помимо исправления ошибочных приговоров, система помилований могла выполнять как минимум три различные функции. Самая очевидная из них – избежание ненужных затрат на наказание. Если опыт заключения в тюрьму, суда, осуждения и почти повешения достаточен для того, чтобы отбить у конкретного обвиняемого желание совершать преступления в будущем, то казнь не выполняет никакой дополнительной полезной функции. Если обвиняемый вряд ли исправится в Англии, но у него есть лучшие перспективы в более суровых условиях Нового Света, ссылка может быть лучшим наказанием, чем казнь. И если большинство потенциальных преступников, схожих с этим обвиняемым, можно удержать от казни чем-то меньшим, чем уверенность в том, что их казнят в случае осуждения, то, помиловав некоторых из них, с отправкой в коллонии или без нее, государство значительно снижает стоимость наказания, платя за сдерживание преступности лишь небольшую цену.⁵³⁸ Аналогичные аргументы можно использовать для оправдания формулировок «на усмотрение судьи» при вынесении приговора в современной судебной системе.

Вторая функция – учет негативных внешних эффектов, налагаемых казнью. Повешение почти всегда влечет за собой большие издержки для человека, которого оно непосредственно затрагивает – это одна из причин, по которой людей вешают. Оно также может привести к значительным издержкам для других людей: друзей, родственников, работодателей и налогоплательщиков, которым, возможно, придется содержать иждивенцев осужденного преступника. Эти расходы не выполняют сдерживающей функции. Если многие такие люди готовы дать показания в пользу преступника на суде или подать прошение о помиловании, это свидетельствует о том, что такие издержки существенны, а значит, есть причина избежать их путем помилования осужденного.

Есть еще как минимум одна функция, которую могла бы выполнять система помилования. Представьте, что вы – обычный англичанин, который хочет спасти жизнь своему другу, осужденному за тяжкое преступление – например, кражу овец. Вы обращаетесь к какому-нибудь знакомому высокопоставленному человеку, возможно, местному сквайру, и просите его вступиться за вашего друга. Если он это сделает, то в рамках обмена любезностями. Люди с низким статусом иногда имеют возможность принести пользу людям с высоким статусом, и вы негласно взяли на себя обязательство сделать это, будь то проявление должного почтения к сквайру на публике или поддержка кандидата в парламент, которого он рекомендует.

У местного сквайра больше влияния на власти, чем у вас, но недостаточно, чтобы спасти осужденного от виселицы. Поэтому он пишет политически влиятельному местному пэру с просьбой вступиться за одного из людей сквайра, достойного молодого человека, сбитого с пути плохими товарищами. И здесь вновь обмен происходит не информацией, а услугами. Одна из вещей, которая делает местных пэров политически влиятельными, это поддержка местных сквайров.

Правовая система, рассматривая такие петиции и принимая по ним меры, неявно предлагает осужденному выбор между штрафом и казнью. Штраф выплачивается не преступником, а его друзьями, и принимает форму не денег, а одолжений. Он выплачивается, возможно, через посредников, людям, которые могут повлиять на дарование помилования. В той мере, в какой те, кто платит штраф, в состоянии предотвратить совершение своими друзьями преступлений, такая система дает им стимул делать это. В этом случае она функционирует как коллективное наказание, подобное тому, что наблюдается в некоторых примитивных правовых системах, где штрафы оплачиваются частично самим преступником, частично другими членами его родственной группы⁵³⁹.

Помилование, полученное таким образом, заменяет эффективное наказание – штраф – на менее эффективное наказание – казнь. При этом оно обеспечивает ресурсами государство и тех, кто его контролирует. Чиновники, выдающие помилования, продают их за нематериальные вознаграждения. Таким образом, правовая система не только обеспечивает механизм снижения преступности, но и повышает способность государства поддерживать свою власть. С точки зрения связей с общественностью, это весьма элегантный способ. Никому не угрожает опасность, кроме виновного осужденного. Сквайр не притесняет своих арендаторов, а оказывает им услугу по их просьбе. Осознание того, что такая услуга может иногда понадобиться, стимулирует всех жителей деревни быть почтительными со сквайром.⁵⁴⁰

В поисках помилования: история из жизни⁵⁴¹

Джеймс Босуэлл, наиболее известный своей биографией Сэмюэла Джонсона, был шотландским адвокатом, который долгое время практиковал в шотландских судах и несколько меньше – в английских. На протяжении большей части своей жизни он вел дневник, большая часть которого сохранилась. В нем, среди прочего, содержится рассказ из первых рук о его попытке добиться помилования осужденного клиента⁵⁴².

Джон Рид, у которого нашли украденных овец и обвинили в их краже, стал первым клиентом Босуэлла. Через несколько месяцев после того, как его оправдали, Лорд-секретарь суда, глава Верховного суда Шотландии по уголовным делам, вынося решение по другому делу, упомянул дело Рида как один из случаев, когда явно виновный человек был отмазан ловким адвокатом.

Восемь лет спустя Рид снова был уличен в хранении краденых овец, и его снова судили за их кражу. Босуэлл снова защищал его, на этот раз безуспешно. Рид был приговорен к повешению. Босуэлл обратился к королю с просьбой о помиловании, чтобы заменить казнь на отправку в колонии – вероятно, это было бы уместно, если бы Рид, как он утверждал, получил от кого-то украденных овец, а не сам их украл.

Обращаясь за поддержкой к людям, которые могли бы повлиять на решение короля, Босуэлл приводил аргументы, но не очень убедительные. Некоторых, например графа Пемброка, старого друга Босуэлла и Лорда-постельничьего Георга III, он просил поддержать его в качестве одолжения. Полковник Уэбстер, друг Босуэлла и единомышленник, веривший в невиновность Рида, был знаком с лордом Корнуоллисом, еще одним приближенным короля, поэтому Босуэлл попросил Уэбстера написать Корнуоллису. В письме лорду Ричфорду, государственному секретарю Южного департамента и важной фигуре при дворе, Босуэлл апеллировал к их общей озабоченности по поводу подавления Францией корсиканского восстания⁵⁴³ – что, конечно, не имело никакого отношения к вине или невиновности Джона Рида. Его запланированное письмо Лорду-адвокату, с которым он в итоге имел безуспешную беседу, включало фразу «Я бы попросил у него помилования с отправкой в колонии в качестве услуги, которую я должен рассматривать как серьезное обязательство на всю жизнь» – явное предложение quid pro quo. Тесть Рида был арендатором графа Эррола, поэтому Босуэлл написал графу с просьбой о помощи. Ответ: «Я был бы полностью готов оказать любую посильную услугу вашему клиенту, но…»⁵⁴⁴. В прошении королю приводился аргумент, что Рид получил овец, а не украл их, но в основном он апеллировал к мысли, что акт милосердия произведет благоприятное впечатление на шотландских подданных короля.

«Прерогатива оказывать милость – самая яркая драгоценность в британской короне, и несколько случаев ее проявления в этой части Соединенного Королевства в последнее время привели ваших более северных подданных в восторг от Вашего Величества. Ваш проситель льстит себя тем, что у него также будет повод благословить доброту короля и он не станет жалким исключением из благодетельной снисходительности Вашего Величества»⁵⁴⁵.

Несмотря на усилия Босуэлла, Рид был повешен. Причиной, по словам Пемброка, стало противодействие Лорда-секретаря суда. Пемброк и Корнуоллис выступали в защиту Рида, но не смогли преодолеть сильную оппозицию судьи. В более позднем письме Пемброк писал: «Лорд Рочфорд призвал бы к милосердию, если бы мог это сделать, но он, а также сам Король считают, что если после его доклада произойдет смягчение приговора, судья должен уйти в отставку»⁵⁴⁶.

Рынок милосердия

Остается последняя загадка: почему правовая система установила высокий уровень наказания и назначила его лишь меньшинству преступников, возможно, даже меньшей части осужденных преступников⁵⁴⁷.

Часть моих объяснений феномена помилования подсказывает один из вариантов ответа – рынок милосердия. Такой анализ применим не только к вопросу о помиловании. Вероятность благоприятного исхода для обвиняемого во многом зависела от его способности побудить людей говорить в его пользу – его работодателя, соседей, домовладельца, жертву/обвинителя. У жертвы была возможность отказаться от судебного преследования, приняв вместо этого извинения. У нее была возможность в ходе судебного процесса рекомендовать судье и присяжным проявить милосердие. Как и у других людей, которые могли выступить в качестве свидетелей характера обвиняемого. Это давало любому человеку, которого однажды могли обвинить в преступлении, стимул быть в хороших отношениях с теми, с кем он общался; их хорошее мнение о нем могло буквально спасти ему жизнь⁵⁴⁸.

Таким образом, одна из возможных интерпретаций этой системы заключается в том, что она была разработана для того, чтобы дать потенциальным обвиняемым стимул поддерживать хорошие отношения с теми, с кем они связаны, особенно со статусными начальниками, чье слово, скорее всего, будет иметь наибольший вес для судьи и присяжных, и таким образом укреплять существующую социальную структуру.

Поведенческая экономика XVIII века

Существует, по крайней мере, еще одно возможное объяснение. С точки зрения современного экономиста, для сдерживания важно ожидание наказания – это, грубо говоря, вероятность того, что преступление повлечет за собой наказание, умноженная на размер наказания. Похоже, что в то время комментаторы правовой системы имели в виду не это. Важно было, чтобы наказание было достаточно сильным, чтобы произвести впечатление на сознание потенциальных преступников, и назначалось достаточно часто, чтобы потенциальные преступники знали о нем.

Достаточно было время от времени вешать преступника, предпочтительно особо злостного. После того как было повешено достаточное количество людей, чтобы произвести должное впечатление на публику, те, кто менее достоин наказания, могли быть сосланы в колонии или даже помилованы. Повешение десяти человек могло оказать не большее влияние на ожидание наказания, чем ссылка пятидесяти или порка пятисот, но это было гораздо более запоминающееся зрелище.⁵⁴⁹ Повешение слишком большого числа людей могло даже ослабить эффект, снизив эмоциональное воздействие каждой отдельной казни.

Такой подход не вписывается в традиционный экономический анализ права, но имеет определенный смысл с точки зрения поведенческой экономики.⁵⁵⁰ Один из выводов исследований в этой области заключается в том, что люди плохо разбираются в низких вероятностях и переоценивают яркие результаты, и потому, скажем, боятся авиакатастроф больше, чем автокатастроф, хотя ожидаемая смертность на милю в последних гораздо выше. Одно из возможных объяснений структуры наказаний в Англии XVIII века заключается в том, что люди, ответственные за создание этой системы, интуитивно чувствовали несовершенную рациональность тех, над кем она должна была обеспечивать контроль.

Изменения за столетие

Правовая система в том виде, в каком она существовала в конце XVII века, имела ряд проблем, очевидных как для современников, так и для нас. Юридическая история XVIII века отчасти представляет собой историю попыток решить эти проблемы с разной степенью успеха.

Первая проблема – отсутствие промежуточных наказаний за преступления, приближающиеся к тяжким. За мелкие преступления, не требующие суда присяжных, можно было отделаться поркой, выставлением у столба или неделей в работном доме. За более серьезные преступления полагалось либо повешение, либо ничего. Очевидным решением было долгосрочное заключение на каторжные работы, которое рассматривалось и как промежуточное наказание, и как способ перевоспитания преступников путем приучения их к труду. Но для заключения требовались тюрьмы, а до конца века ни центральные, ни местные власти не были готовы взять на себя расходы по их созданию в достаточном размере.

Вторая проблема заключалась в том, чтобы дать жертвам адекватный стимул для судебного преследования. Одной из альтернатив, с точки зрения жертвы, было выкупить свою собственность через посредника с подходящими связями. Подобные действия были признаны незаконными, но остались распространенной практикой. Вознаграждение создавало не только стимул для судебного преследования, но и дополнительные проблемы, как описывалось ранее.

Другой подход заключался в том, чтобы снять ответственность за преследование с жертвы и перейти к чему-то вроде современной системы полиции и государственного обвинения. Одна часть правоохранительной деятельности, связанная с преступлениями без жертв, такими как бродяжничество или проституция, уже в значительной степени обеспечивалась общественным принуждением. Приставы, констебли и, в Лондоне, члены ночной стражи, были обычными домохозяевами, которых местные власти призывали на годичную неоплачиваемую службу и выдавали небольшое вознаграждение за каждого доставленного ими преступника. В начале века значительные усилия предпринимались также Обществами реформы нравов – частными организациями, пытавшимися навести порядок в Лондоне и ряде других городов путем сбора уличающей информации о правонарушителях, особенно о публичных домах и проститутках, и представления ее магистратам для вынесения конечного решения⁵⁵¹. Реформаторы XVIII века рассматривали мелкие преступления, часто совершаемые несовершеннолетними, как ослабляющий волю наркотик, приводящий далее к более серьезным преступлениям. Они считали, что пьянство, проституция и азартные игры приводят молодых людей к грабежам, потому что они впустую растрачивают свое время и деньги.

Магистраты, отвечавшие за работу с правонарушителями, совершающими как  мелкие проступки, так преступления, были неоплачиваемыми представителями местной элиты, которые добровольно тратили свое время на престижную роль в правовой системе. Со временем такой подход стал разрушаться, и желающих выполнять требуемые функции становилось все меньше.

Для констеблей и стражников решением было нанять людей на замену, создав группу полупрофессионалов. К концу века, по крайней мере в лондонском Сити, это превратилось в систему констеблей и стражников, оплачиваемых из местных налогов.⁵⁵² Проблема для системы магистратов заключалась в том, что чем меньше было добровольцев, тем более обременительной становилась задача для тех, кто оставался ее выполнять. В результате появились «торгующие судьи» – магистраты, которые рассматривали свою должность как источник дохода, по крайней мере частично за счет коррупции. И даже честные мировые судьи, будучи неоплачиваемыми добровольцами, не имели обязательств быть доступными для общественности на регулярной основе в одно время и в одном месте. К концу века эти проблемы были решены в Лондоне путем создания магистратов-стипендиатов, оплачиваемых и организуемых центральным правительством, с регулярным графиком работы и небольшим штатом констеблей, также оплачиваемых, – система, частично смоделированная на основе системы, разработанной ранее Филдингами при помощи скромной субсидии центрального правительства.

После прекращения отправки в Северную Америку перед властями встала сложная проблема борьбы с ростом преступности. Чтобы сдержать рост числа преступлений, необходимо было арестовать, привлечь к ответственности и осудить больше преступников. Если только власти не хотели повесить их всех – а они не хотели – то осуждение большего числа преступников означало накопление большего числа осужденных в системе, где не было подходящего места для их размещения. В итоге решение стало двояким: больше тюрем и Австралия.

Выводы

Я попытался показать, что учреждения, использовавшиеся в Англии XVIII века для борьбы с тяжкими преступлениями, могли быть хорошо приспособлены как для этой, так и для других целей. Предпочтение казни и ссылки отражало более высокую стоимость тюремного заключения и смягчалось по мере того, как общество становилось богаче. Система частного правоприменения работала как в силу того, что сдерживание преступников могло быть произведено как частное благо, так и по причине того, что торг вокруг отказа от обвинения обеспечивал стимул для обвинителей и наказание для преступников. Система угрожающе суровых наказаний, которых, однако, часто удавалось избежать, давала стимул для поддержания системы почтения и хорошей репутации, а также, возможно, отпугивала потенциальных преступников, чтобы они не становились настоящими преступниками. Мы знаем недостаточно, чтобы сказать, были ли выбранные институты лучшими из возможных. Но они функционировали лучше, чем можно было ожидать, исходя из аргументов, выдвигаемых против них как тогда, так и сейчас.

Приложение: Тысяча лет туда и обратно

Англосаксонское право седьмого века представляло собой систему частного судопроизводства, схожую с правовой системой Исландии эпохи саг, о которой говорилось в главе 10. Жертва или, в случае убийства, ее родственник подавали в суд на преступника и, в случае успеха, получали возмещение ущерба. Начиная с конца X века, эта система была заменена системой уголовного права с публичным преследованием, при которой возмещение ущерба шло в пользу короны. К XIII веку преследование снова стало в значительной степени частным, на этот раз в форме апелляции по тяжкому преступлению. К концу того же столетия апелляция по тяжкому преступлению в основном исчезла. Но к XVIII веку уголовное преследование снова стало почти полностью частным, обычно со стороны жертвы, и на этот раз в форме обвинения в тяжком преступлении, номинально публичного. Лучшее объяснение средней части этой истории, которое я нашел, принадлежит Дэниелу Клерману, историку права, который много писал о правовых институтах тринадцатого века⁵⁵³.

В начале XIII века существовали две различные формы уголовного преследования: предъявление обвинения присяжными и обращение частного лица.⁵⁵⁴ Если частный обвинитель отказывался от обвинения или не являлся, судьи могли либо оправдать подсудимого, либо передать дело присяжным для разбирательства. Если предполагалочь, что судьи выберут первый вариант, обвинитель мог договориться с обвиняемым о внесудебном урегулировании, предложив отказаться от обвинения в обмен на компенсацию. Чем более вероятна последняя альтернатива, тем менее охотно обвиняемый пойдет на мировое соглашение, а значит, тем слабее будет стимул для возбуждения уголовного преследования.

В начале века судьи почти всегда освобождали обвиняемых, не подвергшихся преследованию, возможно, в силу понимания, что это повышает вероятность заключения мирового соглашения и тем самым создает стимул для частного преследования. К концу века судьи почти никогда не освобождали обвиняемых, которых отказались преследовать, видимо, из-за того, что введение новой правовой формы, посягательства, прародительницы современного деликтного права, обеспечило замену апелляции, а в качестве стимула выступало возмещение убытков. К концу века количество апелляций снизилось примерно до одной пятой от уровня начала века. Начиная с XIV века, уголовное преследование в основном осуществлялось согласно обвинительному акту, как правило, предоставляемому жюри, прародителю современного большого жюри.

До конца XIII века жюри в значительной степени комплектовалось присяжными, самостоятельно собирающими информацию – группой соседей, которые, как предполагалось, уже знали факты по рассматриваемым делам или могли узнать их самостоятельно. В XIV и XV веках эта система изменилась и стала более похожа на современную, когда присяжные опирались на доказательства, которые стороны представляли в суде.⁵⁵⁵ Это, в свою очередь, привело к переходу на частное преследование по номинально публичным уголовным делам, поскольку для выполнения этой работы не было адекватного количества публичных официальных лиц, хотя коронеры и, позднее, мировые судьи, играли определенную роль в таких процессах.

Это возвращает нас к системе, обсуждаемой в данной главе, – частному преследованию, частично мотивированному, как и апелляция по тяжким преступлениям пятьюстами годами ранее, возможностью внесудебного урегулирования.

Клерман приводит данные, подтверждающие связь между возможностью внесудебного урегулирования и частным преследованием. На рисунке ниже (Klerman 2001) приведен график количества апелляций по тяжким преступлениям в течение тринадцатого века и процента обвиняемых, которые не были привлечены к ответственности, причем оправдание происходило до суда. Подгонка не идеальна⁵⁵⁶, но связь достаточно ясна. Чем менее охотно судьи оправдывали подсудимых, когда частный обвинитель либо снимал обвинения, либо не являлся, тем менее охотно подсудимые платили обвинителям за отказ от преследования, а значит, тем меньше было частных преследований.

---

⁴⁷¹ Ранняя версия этой главы была опубликована в Friedman 1995.

⁴⁷² Некоторые менее серьезные преступления преследовались констеблями или магистратами, что приобрело еще большее распространение к концу века и в последующий период. (Smith 2006). «Пострадавшая сторона, как правило, является лицом, обязанным вести судебное преследование; но в полицейских управлениях, если для этой цели нет другого лица, мы всегда поручаем это одному из полицейских или констеблю» (сэр Натаниэль Конант, главный мировой судья на Боу-стрит, в отчете 1816 года, 5). Преступления, действительно совершенные против правительства, преследовались за государственный счет. Так, «Преступления против золотой и серебряной монеты отличались тем, что финансирование обвинения и руководство им осуществлялось Монетным двором». (Brewer and Styles 1980, 183).

⁴⁷³ Начиная с 1792 года несколько констеблей, связанных с магистратами в Лондоне, получали небольшое жалованье, частично обеспечивая себя за счет вознаграждения и, в некоторых случаях, второй профессии: «Один – торговец углем, другой – стекольщик, третий – бакалейщик». (Report 1816, 109).

⁴⁷⁴ «Я питаю такое отвращение к самому званию общественного обвинителя, начиная с его существования во времена Французской революции, что я не пользовался случаем и не имел ни малейшей склонности размышлять над этим вопросом…» (Уильям Филдинг, мировой судья и сын более известного Уильяма Филдинга, мирового судьи и романиста, Отчет 1816, 191). «Еще в 1863 году, размышляя об «отсутствии общественного обвинителя» в Англии, Джеймс Фицджеймс Стивен заявил, что французская система судебного преследования, которая опирается на «тщательное расследование», выполняемое профессиональной полицией и мировыми судьями до суда, «никогда не будет выдержана» англичанами. В 1983 году Дуглас Хэй предположил, что привязанность английской политической элиты к частному преследованию «вероятно, проистекала прежде всего из отвращения к альтернативе», а именно к «государственному преследованию». Совсем недавно Эллисон Мэй утверждала, что «исторически сложившееся, глубоко укоренившееся недоверие к авторитарному государству и страх перед злоупотреблениями государственной властью… объясняет, почему уголовное преследование [в Англии] оставалось в руках частных лиц вплоть до XIX века». (Smith 2006, 30-31). Одно из возможных объяснений заключается в том, что опыт Англии в XVII веке – две гражданские войны, военный переворот («Чистка Гордости»), военная диктатура, Реставрация и Славная революция – заставил многих опасаться полномочий, которые могут быть использованы власть имущими против своих противников.

⁴⁷⁵ «В последующие десятилетия продолжающееся законотворчество распространило такие предложения на кражи со взломом, взлом домов, подделку монет, кражу некоторых видов скота и другие преступления». В законе было нечетко указано, кто именно получает вознаграждение; обвинитель часто делился им со свидетелями и информаторами. (Paley 1989, 316-322).

⁴⁷⁶ В одном из случаев подобного заманивания в ловушку обвинители, сами организовавшие преступление, получили вознаграждение в размере 120 фунтов стерлингов (Paley 1989, 302). Яркий рассказ о злодеяниях банды Макдэниела, включая подставы и заманивание в ловушку, см. в Jackson 1795, 91-99. См. также Norton 2003, 18.

Писатели того времени, похоже, считали само собой разумеющимся, что заманивание в ловушку – это плохо. Они, возможно, не задумывались о том, что это может снизить уровень преступности, заставив преступников меньше доверять потенциальным сообщникам.

⁴⁷⁷ Norton 2003, 17.

⁴⁷⁸ «Легкость, с которой в Лондоне можно найти лжесвидетелей, поистине скандальна. Однажды я увидел объявление, вывешенное в окне и содержащее большими буквами одно слово «свидетель». Это означало, что человек, живущий в этой квартире, был профессиональным свидетелем». (Casanova 1970, 9:341).

⁴⁷⁹ Report 1816, 204.

По словам магистрата, дававшего показания в парламентском комитете в 1816 году, «очень часто человек, понесший большой ущерб, предлагает очень большое вознаграждение; банкир иногда предлагает 500 фунтов за задержание своего клерка, который мог скрыться с тысячами». (Report 1816, 204).

Утверждалось, что присяжные неохотно доверяли показаниям полицейских, чье вознаграждение зависело от того, сумеют ли они убедить присяжных вынести обвинительный приговор (Report 1816, 179 и др.). В 1818 году закон Беннета заменил вознаграждение по приговору более щедрым возмещением расходов (Beattie 1986, 58-9).

⁴⁸⁰ Это не устранило проблему полностью. В XIX веке появились обвинения в том, что полиция иногда вступала в сговор с адвокатами для осуждения подсудимых. Адвокаты получали от суда компенсацию за свои услуги, а затем откатывали часть гонорара полиции. Такая схема зависела от того, насколько суд был готов оплатить расходы, превышающие реальную стоимость услуг адвоката.

⁴⁸¹ Этот процесс был более постепенным, чем можно предположить по одной дате. Начиная с 1750-х годов в Лондоне были созданы «ротационные конторы», в которых регулярно можно было найти магистрата. Со временем сформировались группы констеблей, связанных с определенными ротационными конторами, особенно с конторой на Боу-стрит, которую занимали сначала Генри Филдинг, а затем его слепой брат Джон. Деятельность констеблей координировалась мировыми судьями, но они поддерживали себя за счет вознаграждений за успешные судебные преследования и за возвращение украденного имущества. В 1785 году была предпринята неудачная попытка создать в Лондоне полицейскую организацию (Beattie 1986, 66). В 1792 году ротационные конторы получили до шести наемных констеблей в каждой, хотя предполагалось, что большую часть своего дохода они будут получать из вознаграждений. Это изменение не полностью устранило проблемы, которые были связаны с хватателями воров. Оплачиваемые констебли, один из которых был патрульным с Боу-стрит, были замешаны в скандале с заманиванием в ловушку в 1816 году, а несколько патрульных с Боу-стрит, по-видимому, сколотили значительные состояния, предположительно за счет некоторого сочетания вознаграждений и выплат за отказ от преследования (Radzinowics 1957, 2: 268, 333-337). Присяжные не доверяли показаниям полиции в начале XIX века по той же причине, по которой они не доверяли частным обвинителям и их свидетелям в середине XVIII века: они подозревали, что показания даются в надежде получить вознаграждение за обвинительный приговор. (Radzinowicz 1957, 2:344-346.) Подобные проблемы заманивания в ловушку и лжесвидетельства чиновников и сегодня на слуху, хотя полицейские вознаграждения принимают более косвенные формы.

⁴⁸² Блэкстон (Книга IV, Глава 7) относит мелкое воровство к преступлениям, не караемым смертью, а не к проступкам, утверждая, что «УГОЛОВНОЕ преступление, в общем понимании нашего английского права, включает в себя все виды преступлений, которые в общем праве карались конфискацией земель или товаров». Но он также пишет: «Идея уголовного преступления действительно настолько тесно связана с идеей смертной казни, что нам трудно отделить их друг от друга; и в настоящее время толкования закона соответствуют этому обычаю. И поэтому, если статут делает любое новое правонарушение преступлением, закон подразумевает, что оно должно быть наказано смертью, то есть повешением, а также лишением свободы: если только преступник не обладает привилегией духовенства, которую вправе иметь все преступники, если только это право не отнято статутом».

⁴⁸³ Иногда эти наказания становились не такими уж незначительными; достаточно непопулярный осужденный мог подвергнуться нападению, будучи выставлен у столба, что порой приводило даже к смерти (Beattie 1986, 466-468).

⁴⁸⁴ В 1576 году «было отменено требование, чтобы преступник духовного звания был передан ординарию для прохождения очищения. Отныне за успешным ходатайством о привилегии духовенства следовало немедленное увольнение». (Beattie, 142). Церковные суды по-прежнему играли роль в «рассмотрении завещаний и браков, а также отдельных случаев клеветы». (Hay 1975a, 30).

⁴⁸⁵ Beattie 1986, 492.

⁴⁸⁶ Blackstone (книга IV, глава 14): «непредумышленное убийство приравнивается к уголовному преступлению, но с привилегией для духовенства; и преступник должен получить клеймо на руке и быть лишен всего своего имущества и вещей». Но «И мы можем заметить, (1) Что по приговору он лишается всего своего имущества в пользу короля; которое, будучи однажды передано короне, не может быть впоследствии возвращено преступнику. … Что после клеймения или помилования он восстанавливается во всех возможностях и кредитах, а также во владении своими землями, как если бы он никогда не был осужден». (кн IV, гл. 28). Мэтью Хейл (1800, 388-9), на которого ссылается Блэкстоун, ясно говорит: «3. Что по приговору он лишается всего своего имущества, которое у него было на момент приговора, несмотря клеймение руки. … 5. Что в настоящее время после клеймения руки он должен быть восстановлен во владении своими землями…».

⁴⁸⁷ В ожидании суда обвиняемый мог провести в тюрьме до шести месяцев. Тюрьмы были неприятными и нездоровыми; см. Beattie 1986, 298-309. «Действительно, в 1750 году произошла самая запоминающаяся вспышка (тюремной лихорадки) в столетии, потому что она унесла жизни не только десятков заключенных, но и, после апрельского заседания в Олд-Бейли, более пятидесяти человек, которые были в суде, среди них лорд-мэр Лондона, два судьи, олдермен, адвокат, несколько судебных чиновников и несколько членов жюри». (там же, 304)

⁴⁸⁸ Beattie 1986, 88, 471.

⁴⁸⁹ Начиная с 1760-х годов, однако, в некоторых случаях за непредумышленное убийство применялось тюремное заключение. Beattie 1986, 88.

⁴⁹⁰ Beattie 1986, 479.

⁴⁹¹ Beattie 1986, 480.

⁴⁹² Битти предполагает, что отправка в колонии стала выходить из моды за несколько лет до революции. Он объясняет это тем, что больше не считалось, что она обеспечивает адекватное наказание или адекватный уровень лишений. Трансатлантические путешествия стали значительно безопаснее и дешевле в течение пятидесяти лет после 1720 года. Перевозимый мог сбежать из кабалы или (если у него были деньги) избежать ее, заплатив капитану, который его перевозил, и нелегально вернуться в Англию.

⁴⁹³ К концу XVI века с духовенства была снята ответственность, в частности, за мелкую измену (убийство «лорда, хозяина или непосредственного суверена»), убийство, взлом дома (когда в доме находился человек, которого это «повергло в страх»), разбой на дорогах, конокрадство, кражу из церквей, карманную кражу и кражу со взломом. Большинство видов воровства оставались подлежащими привилегии духовенства». (Beattie 1986, 144).

⁴⁹⁴ Вынос добра из дома, когда хозяин находился в нем и был повергнут в страх, проникновение в дома, магазины и склады и кража на сумму пять шиллингов (1691), кража в магазине на сумму пять шиллингов и кража на ту же сумму из конюшен и складов (1699), кража из дома или флигеля на сумму сорок шиллингов, даже без взлома и даже если в доме никого не было (1713), кража овец (1741), кража крупного скота (1742), кража отбеливаемой льняной или хлопчатобумажной ткани стоимостью десять шиллингов и более (1731, 1745), кража товаров стоимостью сорок шиллингов и более с корабля в судоходной реке или с пристани (1751), кража с почты (1765). (Beattie 1986, 144-145).

⁴⁹⁵ Битти подсчитал для периода 1660-1800 годов, что 11,5 % счетов, поданных в большое жюри Суррея в рамках преследований за преступления против собственности, и 14,9 % счетов в рамках преследований за убийство были отклонены. (Beattie 1986, 402).

⁴⁹⁶ Примеры, приведенные Битти (1986, 424), включают «кражу двадцати трех гиней из дома…; кружева, оцененные в обвинительном заключении более чем в сто фунтов…; золотые кольца и украшения… оцененные владельцами более чем в триста фунтов…». Все это было «сочтено присяжными имеющим стоимость в тридцать девять шиллингов».

⁴⁹⁷ Приведенные здесь цифры основаны на материалах дел судов присяжных Домашнего округа и списков квартальных сессий Суррея, и ограничиваются тем же интервалом с 1660 по 1800, то есть примерно сотней дел, по которым имелись полные обвинительные заключения. Выборка подробно описана Битти в его Приложении, Beattie 1986, 639-643.

⁴⁹⁸ Я не рассматриваю здесь использование работных домов и других форм заключения для тех, кто не был виновен в серьезных правонарушениях, например, для бродяг. Кроме того, судья, который хотел наказать мелкое правонарушение тюремным заключением, мог наложить штраф, который обвиняемый был не в состоянии заплатить, держать обвиняемого в тюрьме за неуплату штрафа и снять штраф после того, как сочтет срок заключения достаточным.

⁴⁹⁹ Уровень убийств, известных полиции в Англии в 1906-1910 годах, составлял 0,8 на 100 000 человек (Gurr 1981). По данным Битти, количество обвинений в убийствах снизилось с 8,1 на 100 000 (1660-1679) до 0,9 (1780-1802) в городских приходах Суррея, с 4,3 до 0,9 в сельских приходах Суррея и с 2,6 до 0,6 в (сельском) Сассексе.

⁵⁰⁰ Кояма (2014, 281-282) предлагает доказательства того, что уровень ненасильственных преступлений рос с 1807 по 1838 год, что отражается в увеличении числа приговоров. Более ранние данные о приговорах отсутствуют, но «местные исследования определенно указывают на то, что в конце XVIII века число преступлений против собственности росло».

⁵⁰¹ Beattie 1986, 108-109. Интересным проектом, который, насколько мне известно, еще не был осуществлен, было бы изучение статистики обвинений в убийствах в период непосредственно перед введением профессиональной полиции, а также в ходе ее внедрения, в попытке определить, произошло ли значительное изменение в соотношении обвинений и убийств.

⁵⁰² Вероятность здесь указана для лиц, которые были задержаны и которым было предъявлено обвинение. Мы не знаем, какая доля преступлений приводила к задержанию преступника, но есть данные, указывающие на то, что она была низкой. Источники того времени описывают карманные кражи как обычное дело, но «за 61 год в магистратах Суррея было рассмотрено всего 92 обвинения в карманных кражах». (Beattie 1986, 180). Современники описывают, что некоторые преступники промышляли в течение многих лет, прежде чем их наконец поймали и судили.

⁵⁰³ Филипс (Philips 1989, 116) приводит случай с мистером Джеймсом Бейли, членом ассоциации по преследованию преступников, которому удалось вернуть украденную лошадь и привлечь к ответственности вора. Его общие затраты на это дело составили 66 фунтов, 9шиллингов и 7 пенсов. Philips, 115. Лошадь «стоила от 10 до 50 фунтов стерлингов».

⁵⁰⁴ Из 66 фунтов, 9 шиллингов и 7 пенсов, выложенных Джеймсом Бейли, 38 фунтов, 8 шиллингов и 6 пенсов были возвращены судом.

⁵⁰⁵ Мое описание здесь основано на Philips 1989 и King 1989 и не учитывает значительные различия в реальных организациях. Некоторые из них охватывали не только ближайшие окрестности. Некоторые взимали разные суммы с членов разного статуса. Дополнительную информацию об ассоциации обвинителей можно найти в Koyama 2014.

⁵⁰⁶ Philips 1989 предлагает оценку количества таких ассоциаций к 1839 году до 4000, и считает «по крайней мере 1000» хорошей рабочей цифрой.

⁵⁰⁷ Дополнительным стимулом оказывалось то, что секретарь ассоциации, скорее всего, был адвокатом, имеющим определенный опыт в поимке и преследовании преступников.

⁵⁰⁸ Еще одна связанная с этой причина отказа от вступления в ассоциацию заключалась в том, что приватизация сдерживания была неполной. Чем менее известна потенциальная жертва, тем меньше вероятность того, что потенциальный вор будет в курсе об этом обстоятельстве, и что это будет его сдерживать. Также частное сдерживание было бы бесполезно против таких преступлений, как большинство ограблений на дорогах, совершаемых преступниками, которые не знают, кто их жертвы.

⁵⁰⁹

«Она снова пришла в понедельник и попросила свое платье, и она хотела бы получить его там, где нашла, но я не верну ей его, если она не предъявит заключенному обвинение». (показания Фрэнсиса Смита, держателя ломбарда). (Ryder Old Bailey Notes, 33: R. v. Ann White).

«При осуждении за воровство, в частности, обвинитель должен получить назад украденное у него добро, в силу закона 21 Hen. VIII, c. 11». Blackstone кн. IV глава 27, 362.

⁵¹⁰

Blackstone, книга 4, глава 27.

Beattie (1986, 457) утверждает, что штрафы за мелкие правонарушения были в основном символическими платежами, призванными показать, что обе стороны достигли соглашения.  «Если такого соглашения не было достигнуто, результатом мог стать более крупный штраф, и его угроза, наряду с последующей угрозой, что неуплата крупного штрафа может привести к тюремному заключению, явно использовалась судами в качестве способа убедить непокорного заключенного пойти на соглашение с истцом». Beattie (1986, 457-458) приводит слова лондонского регистратора 1729 года: … «Обсуждая нападение и побои, он сказал, что ‘обычно в таких случаях обвиняемый должен возместить обвинителю его раны, издержки и расходы до того, как суд назначит штраф… который обычно оказывается больше, если обвиняемый не хочет облегчить жизнь обвинителю, как предписывает суд»….’ …и тогда, если он не явится и не будет преследовать [обвиняемого], тот будет освобожден от ответственности, и все расходы на судебное разбирательство будут сэкономлены, а это было бы большой тратой денег’».

«Напротив, для большинства дел о преступлениях против личности в Квартальных сессиях участие Квартальных сессий является лишь номинальным. Решающее действие – решение дела – происходит вне пределов слышимости судей и, как правило, за стенами их суда. С этой точки зрения Квартальные сессии – это всего лишь институт, построенный таким образом, чтобы поощрять внеинституциональное разрешение споров». (Landau 1999, 533).

⁵¹¹ «Отказ от преследования по уголовным делам, первоначально разрешенный, был признан незаконным (18 Eliz. c. 5), а преследование стало бессрочным (27 Eliz. c. 10)». (Radzinowicz, 2:138n2). Также см. Blackstone, книга IV, глава 10, части 10 и 14.

⁵¹² Kurland Waters 1959, 512.

⁵¹³ Ниже приведены несколько примеров, на которые я натыкался:

«Эйнсворт был пойман на краже, неоднократно умолял Бланделла не возбуждать дело и вступил в переговоры о работе над одним из домов своего хозяина в обмен на прощение». (Hay et. al. 1975, 41).

«Миссис Вудб. попросила Энн У. заплатить деньги, и та сказала, что заплатит, если после этого у нее не будет больше проблем». (Ryder Old Bailey Notes, 34, R. v. Ann White). Это следует из показаний Фрэнсиса Смита, держателя ломбарда. Миссис Вудберн была владелицей украденного платья; Энн Уайт была матерью обвиняемой воровки, которую также звали Энн Уайт. Деньги были выплачены Смиту, чтобы выкупить платье и вернуть его владелице. Старшая Энн Уайт заплатила деньги, но ее дочь, тем не менее, была обвинена и осуждена.

Дж. Уоткинс, отец заключенной. «Обвинитель был у меня и требовал денег, чтобы прекратить разбирательство, которое обошлось ему очень дорого. Но я отказался. … Он спросил, неужели я ничего не дам, чтобы спасти своего ребенка?» (Ryder Old Bailey Notes, 53). Девочка, обвиненная в краже и закладывании кружевного жилета, была оправдана, по-видимому, потому что была слишком мала (11 лет), чтобы иметь достаточное благоразумие для признания ее виновной в совершении преступления.

⁵¹⁴ King 1984, 27, Beattie (1986, 401) утверждают, что «подавляющее большинство тех, кого магистраты отдавали под суд за тяжкие преступления, были обвинены и доставлены в суд, …», но не приводит реальных цифр.

⁵¹⁵ Это может быть правдой, а может и не быть, если основной целью обвинителя является сдерживание. Использование лжесвидетельства для осуждения подсудимого, которого потенциальные преступники считают невиновным, не удерживает от преступлений. Использование лжесвидетельства для осуждения стороны, которую потенциальные преступники считают виновной – удерживает.

⁵¹⁶ Эта проблема также учитывалась законом и в смежном контексте доносчиков, которые имели право на часть штрафа, выплаченного теми, на они доносили. «При подаче иска о взыскании штрафа доносчик считался некомпетентным свидетелем, если он не был признан компетентным в соответствии с законом». (Radzinowicz 1957, 2:139).

⁵¹⁷ Langbein 1983.

⁵¹⁸ Этот аргумент неоднократно приводится в работе Hay и др. 1975, в частности в Hay 1975b. Он убедительно опровергается Джоном Лангбейном в работе Langbein 1983. Повторное опровержение см. в Linebaugh 1985. Далее в этой главе я предлагаю другую линию аргументации.

⁵¹⁹ См. Hay 1989.

⁵²⁰ То же самое явление в современном гражданском праве описывается как поиск потенциальных ответчиков с глубокими карманами.

⁵²¹ Hay 1975a, 198. Хэй утверждает, что это был распространенный трюк, ссылаясь на Anon 1753, 26. Я не знаю ни одного подобного примера в контексте более серьезных правонарушений.

⁵²² Подсудимый мог защититься от обвинения, заявив, что он уже оправдан или осужден (autrefoits acquit или autrefoits convict) – если он был оправдан или осужден в одном процессе, он не мог быть судим снова (4 Blackstone 1884, 335-336).  Неясно, существовала ли аналогичная защита для ответчика, которому предъявили обвинение, но не судили из-за неявки обвинителя на судебное заседание. Аналогичная ситуация в гражданском деле приводила к вынесению решения non prosiquiter; истец должен был оплатить издержки ответчику и штраф короне, но мог возобновить свой иск после их уплаты (3 Blackstone 1884, 296).

⁵²³ Согласно Blackstone 1884, 2 Comm. 437, когда статут предусматривает штраф, выплачиваемый доносчику, первое лицо, подавшее иск, «получает зачаточную несовершенную степень собственности, начав свой иск: но он не может вступить в собственность до вынесения решения; ибо, если обнаружится какой-либо сговор, он теряет приоритет, который получил». Как я рассказываю в приложении, Клерман обнаружил в контексте XIII века свидетельство того, что чем больше была вероятность передачи судьей обвинения, прекращенного обвинителем, на рассмотрение присяжных, тем меньше было случаев частного обвинения.

⁵²⁴ Более подробные рассуждения о неэффективности наказания и о том, как она соотносится с выбором наказания см. в Friedman 1981 и Friedman 1993.

⁵²⁵ Фактически, неэффективность немного больше единицы, если учесть расходы на наем палача. Она могла бы быть и меньше единицы, если бы государство получало какую-то прямую выгоду от казни, например, труп, который можно было бы продать для препарирования.

⁵²⁶ «Поскольку наказания в виде ссылки и каторги при династии Юань делали акцент на использовании труда, функция тюрьмы при Юань заключалась не в лишении преступника свободы как таковой, а скорее в заключении подозреваемого под стражу до или во время официального судебного процесса или в содержании осужденного под стражей до окончательного вынесения приговора». (Ch’en 1979, 73).

⁵²⁷ «Дункану Кэмпбеллу платили около тридцати восьми фунтов в год за каждого заключенного на борту его кораблей. Правительство получало продукт их труда, но по ценности он нигде не приближался к этой цифре». Beattie 1986, 593, цитируя Johnson 1970, 9.

⁵²⁸ Мое описание системы галерных рабов основано на Andrews 1994.

⁵²⁹ Andrews 1994, 326. Он не предлагает ни доказательств этого вывода, ни данных, которые можно было бы использовать для сравнения выгод с сопутствующими затратами.

⁵³⁰ Langbein 1976.

⁵³¹

Лангбейн утверждает в сноске, что «использование пленников на галерах было известно еще в античности и, возможно, было более или менее непрерывным процессом в Восточном Средиземноморье до эпохи Возрождения», и цитирует Masson 1938, 72 ff сноска 24 на стр. 8-10. По мнению Casson (1971, 322-328), это ошибочное утверждение. В своем тщательном и убедительном исследовании он утверждает, что в классической античности ни рабы, ни каторжники не использовались для гребли на военных кораблях, за исключением редких чрезвычайных ситуаций.

Военное использование галер с рабами, возможно, было новшеством, связанным с растущим применением пушек в морской войне. До тех пор, пока обычная форма боя включала в себя абордаж и рукопашную схватку, что, по-видимому, происходило как в морских столкновениях классического периода, так и в период викингов, корабль, гребцам которого нельзя было доверить оружие, оказывался в невыгодном положении.

⁵³² Аналогичные соображения встречаются в литературе о плантационном рабстве в Новом Свете; там также утверждается, что определенные виды деятельности хорошо подходили для рабства, поскольку предполагали совместную работу групп рабочих над задачами, которые легко стандартизировать и контролировать («система ватаг») (Foley 1994, 21-45, 72-80).

⁵³³ Beattie (1986, 504) предполагает, что причиной изменения политики стало значительно улучшение финансового положения английского правительства к 1718 году.

⁵³⁴ При этом не принимаются во внимание те, кто нелегально вернулся в страну до истечения срока наказания.  По мнению Битти (Beattie, 1986, 540-541), во второй половине века это стало серьезной проблемой. Семь лет – обычный срок ссылки (и срок кабалы) для преступлений с привилегией для духовенства, четырнадцать – для преступников, не имеющих такой привилегии, помилованных при условии отправки в колонии. Предположительно, многие из перевозимых либо умирали до истечения срока, либо предпочитали остаться в новом мире.

⁵³⁵ Andrews 1994, 354-5.

⁵³⁶ Innes 1980.

⁵³⁷ Подробный анализ аргументов, которые судьи приводили за и против помилования, а также источников свидетельских показаний в пользу помилования см. в King 1984.

⁵³⁸ Более подробное обсуждение ценовой дискриминации в наказании см. в Friedman 1981.

⁵³⁹ Posner 1981, 193-195. В качестве примера можно привести группу плательщиков диа в сомалийской системе.

⁵⁴⁰ Эта мысль высказывается в Hay и др. 1975b, 48-49.

⁵⁴¹ Wimsatt and Pottle 1959, 276-338.

⁵⁴² Шотландская правовая система была основана не на английском общем праве, а на голландской интерпретации римского права – Босуэлл, его отец и дед изучали право в Голландии. Королевское помилование, однако, исходило от английского короля, поскольку Шотландия была частью Соединенного Королевства. Таким образом, в своих попытках добиться помилования, Босуэлл, как и английский адвокат, действующий от имени английского клиента, были частью одной правовой системы.

⁵⁴³ Босуэлл посетил Корсику во время восстания против генуэзского владычества, стал другом и поклонником генерала Паоли, лидера восстания, и написал популярную книгу в его поддержку. Рочфорд, будучи британским послом в Париже, безуспешно пытался предотвратить соглашение, по которому Франция забрала у Генуи власть над Корсикой, что привело к подавлению восстания.

⁵⁴⁴ Wimsatt and Pottle 1959, 303-4.

⁵⁴⁵ Там же 290.

⁵⁴⁶ Там же 337.

⁵⁴⁷ «Не похоже, чтобы в XVIII веке в какой-либо части страны более шестидесяти процентов приговоренных к смерти были действительно казнены, а на протяжении большей части века и во многих местах более характерной является цифра в одну треть». (Tobias 1979, 140).

⁵⁴⁸ Помилование осуществлялось королем, но почти гарантировалось просьбой судьи.

⁵⁴⁹

Рассуждая в том же направлении …

«Общепризнано, что очень важно, чтобы наказание следовало за преступлением как можно раньше; что перспектива удовлетворения или выгоды, которая искушает человека совершить преступление, должна мгновенно пробудить сопутствующую идею наказания. Отсрочка казни служит лишь для разделения этих идей; и тогда сама казнь воздействует на умы зрителей скорее как ужасное зрелище, чем как неизбежное следствие проступка». (Blackstone, книга IV, глава 32).

⁵⁵⁰ Увлекательное изложение этого подхода см. в Kahneman 2011.

⁵⁵¹ Подробности см. в Norton 2003. Вынесение приговора по соответствующим обвинениям не требовало суда присяжных.

⁵⁵² Процесс подробно описан в Beattie 2001, где его описание почти полностью ограничивается Лондоном.

⁵⁵³ Полный рассказ Клермана об этой истории см. в Klerman 2001, 5-8.

⁵⁵⁴ «На самом деле, до начала XIV века судебное преследование ограничивалось почти исключительно убийствами и кражами, и почти все обвинения в изнасиловании, разбое, нанесении ран, неправомерном лишении свободы, нападении и побоях, как и большое количество дел об убийствах и кражах, рассматривались в порядке апелляции.» (Klerman 2001, 7).

⁵⁵⁵ В Klerman 2003 приводятся свидетельства самостоятельного сбора информации присяжными в ранний период и объяснение того, почему затем подход поменялся.

⁵⁵⁶ О возможных объяснениях расхождений см. Klerman 2001, 41-42.