Если никто не получает выгоды от соблюдения правовой нормы, никто не будет принуждать к ее выполнению. Если кто-то получит слишком большую выгоду, осудив другого за нарушение правовой нормы, мы можем потратить на обеспечение правопорядка больше средств, чем составляет ценность полученного улучшения. Правильное определение стимулов предполагает сопоставление выгод от соблюдения закона с затратами. Мы могли бы добиться почти идеального соблюдения скоростных ограничений, если бы на каждой дороге через каждые несколько миль стояла полицейская машина, но для этого потребовалось бы много полицейских и машин.

Вторая издержка осуждения большего числа виновных – это осуждение большего числа невиновных. Если мы увеличим количество обвинительных приговоров путем уменьшения строгости доказательств, необходимых для вынесения приговора, мы оправдаем меньше виновных обвиняемых, но осудим больше невиновных. Если мы увеличиваем количество обвинительных приговоров, повышая вознаграждение полицейским, арестовывающим нарушителей скоростного режима, мы увеличиваем для полицейских стимул арестовывать водителей, которые, по их ложному утверждению, превысили скорость, а для местных властей – придумывать скоростные ловушки, предназначенные не для снижения аварийности, а для увеличения доходов. Эта проблема почти такая же старая, как и автомобили.

Пока мы ждали снаружи, толстяк на серой лошади подъехал и начал громко разговаривать со своими братьями-чиновниками. Он сказал одному из них – я не преминул записать это – «Дорога отходит от ворот моего домика по прямой, на три четверти мили. Я бы посмотрел на того, кто сможет устоять перед подобным». В прошлом месяце мы выкачали из них семьдесят фунтов. Ни одна машина не устоит перед соблазном. У вас в округе должна быть такая дорога, Майк. Они просто не смогут устоять» (Kipling 1918, 191).

Другой пример той же проблемы был описан в главе 15. В Англии в середине XVIII века и парламент, и корона установили вознаграждение за изобличение преступников в правонарушениях, по которым, как опасались, частное преследование было недостаточным.⁵⁹⁹ В результате возникла серия скандалов, когда человека либо заманивали в ловушку, чтобы заставить совершить преступление, либо подставляли за преступление, которого он не совершал. В конечном итоге вознаграждение за обвинительный приговор было заменено частичной компенсацией расходов на успешное судебное преследование – не настолько, чтобы сделать преследование выгодным, но лишь снизив затратность процесса.⁶⁰⁰

Предотвращение вынесения ложных вердиктов

Прямой подход заключается в использовании правовых норм, которые затрудняют осуждение невиновных обвиняемых. Правила доказывания и требование доказательств вне разумных сомнений в англо-американском уголовном праве призваны решить эту задачу. Неясно, насколько хорошо они работают в правовой системе, где подавляющее большинство приговоров выносится не в судебном порядке, а путем заключения сделок о признании вины.⁶⁰¹ У нас нет точных данных о том, какая доля осужденных за преступления невиновна, но попытки косвенных измерений для серьезных преступлений показывают, что это как минимум три-пять процентов, а возможно, и больше.⁶⁰² Учитывая логику заключения сделок о признании вины, показатели для менее серьезных преступлений могут быть значительно выше.

Даже если бы мы знали, как разработать правила, которые бы лучше отделяли невиновных от виновных, неясно, как заинтересовать тех, кто создает правила, руководствоваться этим рецептом. Когда кого-то осуждают за преступление, которого он не совершал, наказание несет не судья и не законодатель. И даже при хорошо продуманных правовых нормах часто из всего множества потенциальных подозреваемых проще найти того, кого легче осудить, чем фактического преступника. Таким образом, даже при хорошо продуманных правилах можно ожидать, что усиление стимула к осуждению приведет к росту числа ложных приговоров.

Проблема одна и та же, независимо от того, является ли стимулом награда за поимку преступника, избежание наказания за непоимку преступника⁶⁰³, возмещение ущерба от деликта, карьерный рост полицейского, поймавшего подозреваемого, или благоприятная реклама для прокурора с политическими амбициями. В современном американском праве проблема слишком сильных стимулов к осуждению проявляется в виде озабоченности гражданскими конфискациями⁶⁰⁴, коллективными исками и штрафами за ущерб. В праве кровной вражды соответствующей проблемой является вымогательство, замаскированное под защиту прав.

Знаменитое высказывание Блэкстоуна гласит: «Лучше пусть десять виновных уйдут от наказания, чем пострадает хоть один невиновный». Бенджамин Франклин увеличил соотношение до ста к одному.⁶⁰⁵ Ни тот, ни другой не привели никаких оснований для своих чисел.

Если бы только у нас была правовая система, которая никогда не осуждала бы невиновных…

Происхождение закона о пытках: Предостерегающая история

В прошлом люди тоже беспокоились о том, чтобы случайно не осудить невиновного. В раннем Средневековье решение было простым – пусть Бог рассудит. Обвиняемого могли подвергнуть таким испытаниям, как погружение руки в кипящую воду, ношение раскаленного железного прута, бросание связанным в воду. Различные отрывки из Библии интерпретировались таким образом, что Бог должен был выявить вину (на руке осталась рана е  или тело всплыло) или невиновность (раны нет, утонул, вытащили). Поскольку Бог всеведущ, правильный вердикт был гарантирован.

В конце концов, от использования ордалий отказались по теологическим причинам: в 1215 году Четвертый Латеранский собор отверг религиозную легитимность судебных испытаний и запретил священникам участвовать в них. В течение следующих нескольких десятилетий большинство европейских стран отказались от их использования⁶⁰⁶.

Поэтому средневековые судебные системы искали другой способ убедиться в виновности подсудимого, прежде чем вынести ему обвинительный приговор. Решением стал высокий стандарт доказательств, доказательств, «ясных как полуденное солнце». Для вынесения приговора требовались либо два неопровержимых свидетеля преступления, либо добровольное признание. Косвенные улики, какими бы сильными они ни были, считались недостаточными.

В истории западной культуры ни одна правовая система не предпринимала более героических усилий, чтобы усовершенствовать свои процедуры и тем самым полностью исключить возможность ошибочного осуждения.⁶⁰⁷ Но европейцы со временем усвоили неизбежный урок. Они установили слишком высокий уровень гарантий. Они создали систему доказательств, которая на практике могла быть эффективной только в случаях, связанных с явными преступлениями или раскаявшимися преступниками. Поскольку общество не может долго терпеть правовую систему, неспособную осудить нераскаявшихся лиц, совершивших тайные преступления, нужно было что-то делать… (Langbein 1978, 4-5).

Решением стал закон о пытках. Как только у суда появлялось полудоказательство, один свидетель или эквивалентное косвенное доказательство, обвиняемого можно было подвергать пытке. Признание под пытками не было добровольным, но с этой проблемой можно было справиться. Прекратите пытки и на следующий день спросите обвиняемого, готов ли он признаться. Поскольку теперь его не пытают, признание будет добровольным. Если он не признается, пытайте его снова.

Джон Лангбейн, используемый мной в качестве источника для этого рассказа, предлагает параллельную историю в современном праве. Двести лет назад суды присяжных были короткими:

В Олд-Бейли в 1730-х годах, как мы знаем, за один день суд присяжных регулярно рассматривал от двенадцати до двадцати дел. Одна коллегия присяжных собиралась и заслушивала доказательства по множеству не связанных между собой дел, прежде чем удалиться для вынесения вердиктов по всем. При проведении обычных уголовных процессов адвокаты не привлекались ни со стороны обвинения, ни со стороны защиты. Судья вызывал свидетелей (которых местный мировой судья обязывал явиться), и процесс проходил как относительно неструктурированная «перепалка» между свидетелями и обвиняемым. В 1790-х годах, когда американцы внедряли у себя суд присяжных по английскому образцу, он все еще оставался быстрым и эффективным. «Суд над Харди по обвинению в государственной измене в 1794 году был первым, который длился более одного дня, и суд всерьез задумался, имеет ли он право объявлять перерыв… .»

За прошедшие годы судебные процессы стали более продолжительными и сложными, по крайней мере отчасти в попытке снизить риск осуждения не того человека. Суд над Патрицией Херст в 1976 году за ограбление банка длился сорок дней. Это было необычно долго, но средний суд присяжных по уголовным делам в Лос-Анджелесе в 1968 году длился 7,2 дня, что более чем в сто раз превышает продолжительность среднего процесса по уголовным делам в Олд-Бейли в 1730-х годах. Если бы каждый процесс по уголовным делам в США длился так долго, то только для рассмотрения уголовных дел потребовались бы постоянные усилия большего числа судей, чем существует в настоящее время, штатных и федеральных, вместе взятых, а также около миллиона присяжных, судебных работников и т. п.⁶⁰⁸ Технически это достижимо, но очень дорого.

Американская правовая система нашла более дешевую альтернативу. Как и ее средневековый предшественник, она заменила суд признанием. В средние века мотивацию для признания давала угроза пыток. В современной версии, каковой выступает сделка о признании вины, мотивация обеспечивается угрозой более сурового приговора, если обвиняемый станет настаивать на суде и будет признан виновным. Как и средневековый вариант, он сохраняет форму – каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право на суд присяжных, адвоката и все атрибуты современного закона об уголовной защите – но при этом отказывается от содержания. Осуждение после длительного и тщательного суда присяжных, как утверждается, является доказательством вины вне разумных сомнений. Готовность принять приговор в виде года, возможно, уже отбытого в ожидании суда, вместо риска получить десять лет в случае осуждения – точно не является таким доказательством.

Подобные проблемы возникали и в других правовых системах. Согласно иудейскому праву, описанному Маймонидом, для вынесения приговора за преступление, караемое смертной казнью, требовалось, чтобы два свидетеля дали показания о том, что непосредственно перед совершением преступления оба предупреждали его о том, что оно карается смертной казнью, но он все равно его совершил. При этом свидетели должны были видеть, как совершается преступление:

«Даже если свидетели видели, как он (нападавший) преследовал другого, предупредили его, а потом потеряли из виду, или они последовали за ним в развалины и нашли жертву корчащейся (в предсмертной агонии), а меч, капающий кровью, был в руках убийцы, суд не приговорит обвиняемого к смерти, поскольку свидетели не видели его в момент убийства».

Такова была теория. А вот практика:

«Каждый суд… если он видит, что в народе процветает преступность… может назначить смертную казнь, денежные штрафы или другие наказания, даже если нет абсолютных доказательств» ⁶⁰⁹.

Согласно исламскому праву, для осуждения за преступление хадд, теоретически основанного непосредственно на Коране, требовались два свидетеля одного и того же действия, причем оба должны были быть совершеннолетними мусульманами с хорошей репутацией. В случае с зина, незаконным половым актом, требовалось четыре свидетеля одного и того же акта, и это условие вряд ли могло быть выполнено. Однако преступления хадд могли преследоваться как преступления тазир, с более слабыми стандартами доказательств и, согласно некоторым, но не всем школам права, с более слабыми наказаниями. Если и это оказывалось слишком сложным, существовали суды шурта и мазалим, учреждаемые правителем и не связанные правилами коранической юриспруденции.

Стандарты доказательств

Устанавливая стандарт доказательств, правовая система балансирует между выгодой от осуждения большего числа виновных обвиняемых и ценой осуждения большего числа невиновных обвиняемых. Для одних преступлений осуждение невиновных может быть менее важным или сдерживание преступности быть более важным, чем для других преступлений. Это может послужить причиной использовать разные стандарты доказательств для разных видов преступлений.

В англо-американском общем праве стандартом для гражданских дел является перевес доказательств, который обычно трактуется как вероятность вины выше пятидесяти процентов. Стандартом в уголовных делах является доказательство вне разумных сомнений. Почему такая разница? Высокие стандарты вряд ли связаны с тяжестью преступлений, поскольку уголовный стандарт применяется как к мелким проступкам, так и к крупным злодеяниям, а гражданский – как к искам о возмещении ущерба в десятки миллионов долларов, так и к искам на небольшие суммы.

Один из возможных ответов состоит в том, что ошибка в гражданском деле означает, что один платит деньги, другой их получает. Это может быть несправедливо, но стоимость наказания в итоге сводится к нулю. В уголовном же деле никто не получает жизнь или свободу, которую теряет невиновный обвиняемый. Поэтому осуждение невиновного в уголовном деле суммарно оказывается большей потерей, что является основанием для более высокого стандарта доказательств.

Этот аргумент можно обобщить как на стандарты доказательств в других правовых системах, так и на другие способы снижения издержек наказания. В исламском праве предоставление жертве или ее наследнику выбора между возмездием и дийей, платой за кровь, позволяет заменить неэффективное наказание эффективным. Так же как и внесудебное урегулирование в английском уголовном праве, законное и поощряемое для мелких правонарушений, а для тяжких преступлений незаконное, но, как я продемонстрировал, весьма распространенное.

Правовая система может компенсировать более высокий стандарт доказательств более суровым наказанием осужденных, сохраняя тем самым сопоставимый уровень сдерживания преступности. Одна из издержек такого подхода заключается в том, что он может потребовать перехода от эффективного наказания – штрафа – к менее эффективным альтернативам, таким как тюремное заключение, телесные наказания или казнь, поскольку существует предел того, насколько большой штраф может заплатить обвиняемый.

Технологии раскрытия истины

Один из способов избежать осуждения невиновных – требовать высоких стандартов доказательств. Другой способ – изменить правила таким образом, чтобы лучше оценивать виновность. Это может означать более длительные судебные разбирательства, большие затраты суда и сторон на доказательство или опровержение обвинений. Это также может означать изменения в порядке рассмотрения дел. Какие изменения улучшат эффективность, а какие ухудшат, может зависеть от особенностей правовой системы и общества.

Рассмотрим отбор присяжных. В раннесредневековой Англии использовались информированные присяжные – люди, которые были знакомы с подсудимым и, следовательно, могли уже знать большую часть информации, касающейся его вины или невиновности. Это преимущество уравновешивалось риском того, что они могут быть предубеждены в пользу или против подсудимого, которого знали. Современная американская система придерживается противоположного подхода, делая все возможное, чтобы исключить из состава присяжных всех, кто имеет какое-либо отношение к подсудимому, и полагаясь на процесс судебного разбирательства для информирования изначально неинформированных присяжных. Какой подход лучше, зависит отчасти от того, кто более склонен к предвзятости – соседи или судебный аппарат, а отчасти от того, насколько богато общество. Бедному обществу, возможно, лучше полагаться на ту информацию, которой уже располагают присяжные, вместо того чтобы выбрасывать ее и платить кому-то за ее замену.

Другой вопрос – выбор между инквизиционной системой, в которой судебный аппарат обнаруживает и представляет доказательства судье или присяжным, и состязательной системой, в которой обвинение предлагает доказательства вины, а защита – невиновности. Недостаток последней состоит в том, что ищущий доказательства правоты лишь одной стороны может проигнорировать все, что найдет в пользу другой. Преимущество заключается в том, что если у каждой стороны в суде есть приверженец, меньше риск того, что пристрастность следователя приведет к необъективному отбору доказательств.

У состязательной системы есть и другое, менее очевидное преимущество. Чем больше вероятность что-то найти, тем охотнее за это будут платить. Невиновный обвиняемый в среднем может рассчитывать на то, что факты подтвердят его невиновность, и поэтому у него больше стимулов оплачивать расходы на длительный поиск доказательств, чем у виновного обвиняемого. Таким образом, поскольку сам обвиняемый знает, виновен он или нет, его поведение в собственных интересах способствует представлению на суд информации о виновности или невиновности. В инквизиционной системе такого механизма нет, поскольку поиском доказательств занимаются судебные чиновники, не имеющие доступа к частной информации о виновности или невиновности подсудимого.

Контраргумент заключается в том, что при состязательной системе то, сколько средств будет потрачено на поиск доказательств невиновности, отчасти зависит от того, насколько богат обвиняемый. Инквизиционная же система может позволить себе одинаково потратиться на выяснение невиновности и бедных, и богатых.⁶¹⁰

Еще один способ повысить точность результатов судебного разбирательства – снизить ограничения на методы добычи доказательств. Современный пример – слежка. Прослушивание телефонных разговоров, установка камер с видеорегистрацией в общественных местах, требование к телефонным компаниям вести записи о том, кто и когда звонил, и предоставлять их правоохранительным органам, мониторинг действий в интернете, обыск домов и изучение содержимого компьютеров – все это технологии, которые могут быть использованы для сбора доказательств, помогающих установить виновных. Такие технологии также имеют свои издержки. Они ограничивают неприкосновенность частной жизни и предоставляют возможности для шантажа со стороны правоохранительных органов, агентств или политиков, которым они служат. Это причины для ограничения такой деятельности.

Одним из подходов к решению этой задачи в современном американском законодательстве является правило исключения. Доказательства, полученные в результате незаконного обыска, не могут быть использованы в суде. Это снижает, но не устраняет стимул для проведения незаконного обыска; полученная информация может быть использована без раскрытия ее происхождения. Согласно новостям, опубликованным в 2013 году, доказательства, полученные в результате слежки, оправданной соображениями национальной безопасности, передавались правоохранительным органам, ведущим борьбу с бытовой преступностью. Получателей инструктировали, что, получив данные, они должны восстановить их с помощью обычных методов расследования, а в суде скрыть их происхождение⁶¹¹.

Я уже упоминал о более старой следственной технологии, от которой еще не полностью отказались: пытках. Один из аргументов против нее заключается в том, что обвиняемый, которого пытали, но оправдали, был наказан пытками и мог даже получить неизлечимое увечье, за преступление, которого он не совершал. Другой, отмеченный, по крайней мере, еще в перикловых Афинах, заключается в том, что под пытками даже невиновный обвиняемый может признаться.

Закон вестготов⁶¹² , самый ранний из дошедших до нас германских правовых кодексов, предлагал решение второй проблемы. Пытки над обвиняемым разрешались только в том случае, если существовали факты преступления, которые не мог знать невиновный обвиняемый. Признание принималось только в том случае, если оно включало такие факты. Такой же подход иногда используется и в современном праве при решении вопроса о том, следует ли верить признанию.

И древний, и современный закон имеют один и тот же недостаток. Допрашивающему известны соответствующие факты. Если он хочет осудить обвиняемого, ему достаточно сообщить ему эти факты, когда рядом никого нет, а затем с помощью пыток заставить его включить их в свое признание.

Предположим, что существует альтернативный метод, лишенный этих проблем, какой-нибудь наркотик правды, который дает достоверную информацию без вреда для обвиняемого. Тогда аргументы против пыток были бы неприменимы. Должны ли мы использовать такое средство?

Возможный ответ заключается в том, что мы хотим делать хорошую работу по обеспечению соблюдения закона, но все хорошо в меру. До сих пор я считал само собой разумеющимся, что законы, к соблюдению которых принуждают, действительно должны принудительно соблюдаться. Возможно, это не всегда так. Надежный способ осуждения всех преступников – это также способ исполнения тиранических законов. Ограничения на правоприменительные технологии могут быть оправданы как ограничения на власть того, кто принимает законы и принуждает к их исполнению.

Изменение стимулов

Еще один подход к проблеме защиты невиновных от наказания – сделать так, чтобы обвинители были заинтересованы в том, чтобы не преследовать невиновных обвиняемых. В качестве примера можно привести афинское законодательство. В их эквиваленте уголовных дел, как и в Англии XVIII века, любой совершеннолетний гражданин мужского (в английском случае также женского) пола мог подать частный иск. Обвинительный приговор обычно приводил к крупному штрафу, часть которого доставалась успешному обвинителю. Чтобы снизить риск того, что обвинитель может намеренно выбрать невиновного подсудимого, афинское законодательство предусматривало, что обвинитель, не сумевший добиться того, чтобы за обвинительный приговор проголосовало не менее 20 % присяжных, сам подвергался штрафу и лишался права в будущем вести дела подобного рода. Это давало потенциальным обвинителям стимул избегать преследования тех, у которых были значительные шансы доказать свою невиновность. В Гута Лаге, шведском своде законов XIII века, женщина, признанная виновной в убийстве своего ребенка, должна была заплатить штраф в размере трех марок. Если ее признавали невиновной, ее обвинители должны были выплатить ей три марки⁶¹³.

Афинский подход можно применить и к современной правовой системе, наказывая истца или прокурора, не сумевшего добиться того, чтобы за обвинительный приговор проголосовало более минимального числа присяжных. В качестве альтернативы можно налагать штраф на прокуроров, ответственных за приговоры, которые, как выяснилось позже, были ошибочными, как в случае с пересмотром старых дел путем применения анализа ДНК.

Проблема с первым вариантом заключается в том, что он дает прокурорам, которые подозревают, что подсудимый может быть невиновен, стимул скрывать от присяжных как можно больше доказательств. Проблема со вторым вариантом в том, что он дает прокурору, подозревающему, что он мог осудить невиновного подсудимого, стимул препятствовать обнаружению ошибки.

Это не чисто теоретический вопрос. В современном американском законодательстве нет законного наказания для прокурора, который, как выяснилось, осудил невиновного подсудимого, но есть издержки для его репутации. Читая рассказы о попытках проектов по защите невиновности использовать анализ ДНК для проверки результатов старых дел, поражаешься тому, как неохотно многие органы власти, контролирующие доступ к доказательствам, предоставляли их⁶¹⁴.

В качестве другого подхода к защите невиновных рассмотрим судебное преследование, мотивированное частным сдерживанием преступлений в свой адрес. С точки зрения частного обвинителя, мотивированного вознаграждением, или полицейского, стремящегося к повышению, арест первого слабоумного нищего, найденного неподалеку от места преступления, и отправка его на виселицу, работают так же хорошо, как и поиск реального преступника – и, возможно, это еще и потребует гораздо меньше усилий. Но если потенциальные преступники знают, является ли осужденный человеком, совершившим преступление – а реальный преступник, безусловно, это знает – то от преступной деятельности их будет удерживать лишь осуждение правильного человека. Таким образом, частное преследование ради сдерживания преступников – это один из механизмов уголовного преследования, возможно, даже единственный, который имеет встроенный стимул осудить нужного человека.

Правоохранители – не единственные люди, чья мотивация важна. Мотивация преступников и свидетелей тоже имеет значение. Во многих правовых системах наказание смягчается для преступника, который сдается полиции, или ужесточается для преступника, который предпринимает отягчающие действия, например, скрывает тело своей жертвы, что затрудняет раскрытие преступления и возложение вины.⁶¹⁵ Это тоже механизм, облегчающий осуждение именно виновных. Во многих правовых системах лжесвидетельство само по себе является преступлением, что снижает вероятность осуждения невиновных или оправдания виновных. В некоторых из них, включая иудейское право и правовую систему перикловых Афин, ложное свидетельство, приведшее к казни невиновного подсудимого, также каралось смертью.

Правовые системы и стимулы, которые они предоставляют

До сих пор мы рассматривали проблему стимулов к исполнению наказания и связанную с ней проблему осуждения невиновных обвиняемых с точки зрения различных правовых систем. А как эта логика применима к различным механизмам принудительного исполнения?

Вражда

У человека, решающего, требовать ли ему компенсацию за нанесенный ущерб, есть два стимула для этого – компенсация и сдерживание. У него есть один стимул не делать этого – насилие, которое может произойти в результате, включая как непосредственное столкновение, если он попытается выполнить свою угрозу, так и последующие конфликты, если другая сторона предпримет ответные действия. Чем очевиднее, что он прав, а другой не прав, по мнению потенциальных союзников обоих, тем больше вероятность того, что другой уступит его требованию, и тем ниже ожидаемые издержки конфликта. Таким образом, вероятность того, что в чистой системе вражды будут наказаны нужные люди, зависит от того, насколько точно другие члены сообщества могут оценить степень вины, что объясняет, почему такие системы обычно включают механизм арбитража третьей стороной. Вердикт доверенного арбитра или суда предоставляет заинтересованным третьим сторонам информацию о том, кто виноват, не требуя от них расследования претензий самих сторон.

Те же соображения относятся и к расчету выгоды. Месть предотвращает будущие преступления только в том случае, если те, кто мог бы их совершить, считают, что вас действительно обидели, и воспринимают вашу реакцию как доказательство того, что им будет разумнее не обижать вас. Чем менее очевидны доказательства вашей позиции, тем меньше пользы вы получите от требования компенсации или, если она не будет получена, от осуществления угрозы насилия. Если ваши соседи сочтут ваши действия совершенно необоснованными, они могут прийти к выводу, что хоть обижать вас и рискованно, но рискованно и просто иметь с вами дело, а возможно, даже что вы представляете общественную опасность, с которой следует бороться.

Репутационное принуждение

Деликтное право, уголовное право и кровная месть сдерживают правонарушения, налагая наказания на правонарушителей; правонарушитель наказывается благодаря действиям того, кто пытается его наказать. Репутационное принуждение также налагает издержки на правонарушителя, но эти издержки являются косвенным следствием того, что люди решают защитить себя, не имея дела с теми, кому, по их мнению, нельзя доверять.

Если их суждения верны, их действия приносят им выгоду; если они ошибаются, они впустую отказываются от возможностей для потенциально выгодных сделок. Это дает им стимул отличать невиновных от виновных и, в отличие от прокуроров, которые получают вознаграждение за обвинительный приговор, не дает стимула осуждать невиновных. Но хотя осуждение невиновного не приносит никакой выгоды, в большинстве случаев оно обходится лишь в небольшую сумму, поскольку обычно есть другие универмаги и другие торговцы бриллиантами, с которыми можно иметь дело. Таким образом, у третьих лиц, чьи действия обеспечивают репутационное принуждение, стимул избегать осуждения невиновных выражен довольно слабо.

Насколько серьезна эта проблема, зависит от того, насколько легко третьи стороны могут определить, кто виноват в споре. Если сделать это сложно, а выгода невелика, они могут вместо этого счесть, что виновен может быть хоть обвиняемый, хоть предполагаемая жертва –  и избегать иметь дело с обоими – в этом случае, как указывалось в предыдущей главе, жалоба становится проигрышной стратегией, и репутационное принуждение не работает. Это опять же аргумент в пользу таких механизмов, как арбитраж, которые предоставляют третьим сторонам информацию, не требуя от них независимого суждения о сути спора.

Остракизм

Наказание нарушителей правил путем остракизма имеет одну общую с репутационным принуждением привлекательную особенность: Наказание дорого обходится как тем, кто его накладывает, так и тем, на кого оно наложено, что дает первым некоторый стимул не накладывать его впустую. С другой стороны, легко представить себе обстоятельства, когда один член сообщества может получить выгоду, изгнав другого, возможно, соперника в любви или политике сообщества. Если первый влиятелен или очень убедителен, а второй непопулярен, возникает стимул к ложному осуждению и риск того, что оно будет удачным.

Божественное принуждение

Если потенциальные преступники верят в сверхъестественную силу, которая наказывает тех, кто нарушает божественный закон, у них появляется стимул его не нарушать. Религия представляет собой идеальный механизм для наказания виновных и только виновных, при условии, что религия истинна, а божество всеведуще. Это работает достаточно хорошо, даже если религия не истинна, при условии, что потенциальные преступники сохраняют веру. У чтущего традиции цыгана есть стимул избегать загрязнения, даже если он уверен, что за ним никто не наблюдает, хотя и меньший, чем в случае, когда сверхъестественные санкции подкрепляются социальными, и это же относится, mutatis mutandis, к верующим иудеям или мусульманам.

Если, однако, реальное божество не помогает применять этот подход, возникают проблемы. Религиозный закон должен быть кем-то интерпретирован. Если интерпретацию осуществляет сам верующий, он может совершать поступки, которых не должен совершать, если сможет убедить себя, что его намерения не греховны – а каждый человек является пристрастным судьей в своем собственном деле. Если толкование осуществляется другими людьми, они могут использовать угрозу божественного наказания для достижения мирских целей.

Питер Лисон в статье о средневековых ордалиях⁶¹⁶ описывает гениальный механизм использования религиозной веры для принуждения людей. Правовая система была построена таким образом, что обвиняемые имели возможность подвергнуться испытанию или избежать его. Поскольку обвиняемые верили, что Бог выявит их вину или невиновность, виновные не желали подвергаться испытаниям. Священники, понимая, что большинство из тех, кто выбирал испытания, были невиновны, подстраивали их так, чтобы оправдать большинство обвиняемых. В поддержку такой интерпретации Лисон приводит свидетельства о неправдоподобно большом количестве обвиняемых преступников, которым удавалось взять в руки якобы раскаленное железо или погрузить руки в кипящую воду без повреждений. Он также указывает на ряд случаев, когда испытанию утоплением подвергались только мужчины – потому что, по его мнению, у женщин было больше шансов выплыть и быть осужденными.

Исправление ошибок

Последний вопрос – что можно сделать для исправления ошибок, если они обнаружены. Ответ частично зависит от формы наказания. Если это штраф или возмещение ущерба, то деньги, по крайней мере теоретически, могут быть возвращены. Если же речь идет о длительном наказании, таком как тюремное заключение или остракизм, то осужденный невиновный, по крайней мере, может быть освобожден от оставшейся части наказания. Когда выясняется, что наказанный был невиновен, ему можно выплатить денежную компенсацию, если он еще жив, и некоторые современные правовые системы пытаются это сделать.⁶¹⁷ С другой стороны, если невиновность подсудимого выясняется только после того, как его казнят, какая-либо компенсация вряд ли возможна.

Альтернативой, если выясняется, что приговор был ошибочным, является наказание виновных в ошибке. Если ложный приговор был вынесен из-за неправомерных действий юридического аппарата, прокурора, утаившего оправдательные улики, или полицейского, давшего ложные показания, кажется справедливым наказать виновных. Проблема такого подхода, как уже говорилось, заключается в том, что для установления невиновности человека, осужденного за преступление, которого он не совершал, скорее всего, потребуется сотрудничество с осудившей его правовой системой, которое тем менее вероятно, чем выше риск для членов этой правовой системы.

---

⁵⁹⁹ В свое время совокупное королевское и парламентское вознаграждение за изобличение в тяжком преступлении в Лондоне или его окрестностях достигало 140 фунтов стерлингов, что составляло трехлетний доход подмастерья.

⁶⁰⁰ Акт Беннета, принятый в 1818 году в ответ на опасения по поводу порочного эффекта вознаграждения за осуждение, включая недоверие присяжных к обвинителям и свидетелям, заменил вознаграждение возмещением издержек согласно их оценке судьей. (Beattie 1986, 58-59).

⁶⁰¹ По данным Национального реестра оправданий, который ведут юридические факультеты Мичиганского и Северо-Западного университетов, 15 % оправданных признали себя виновными.

⁶⁰² Gross и др. 2014 приводят 4,1 % в качестве консервативной оценки доли невиновных среди обвиняемых, приговоренных к смерти. Их вывод основан на данных об оправдательных приговорах. Подсудимый может быть оправдан на основании того, что доказательства, на основании которых он был осужден, были недостаточно вескими, чтобы удовлетворить требованию «вне разумных сомнений», предъявляемому к доказательствам по уголовным делам, и при этом оставаться виновным, однако авторы считают, что погрешность от учета всех оправданий в качестве признака невиновности, более чем перевешивается другими погрешностями в противоположном направлении.

Roman и др. 2012 использовали выборку из 634 виргинских дел с 1973 по 1987 год, по которым сохранились доказательства в виде образцов тканей. Их результаты свидетельствуют о том, что примерно в 16 % случаев улики, если бы их проанализировали, снизили бы вероятность обвинительного приговора (мой анализ их результатов).

⁶⁰³

«За неспособность задержать вора или грабителя в течение месяца он должен был быть наказан соответственно семью или семнадцатью ударами легкой палкой; в течение двух месяцев – соответственно 17 или 27 ударами; и в течение трех месяцев – соответственно 27 или 37 ударами. С другой стороны, он должен был быть вознагражден за задержание вора или грабителя в установленный срок». Ch’en 1979 рассказывает о правилах для «лучников», полицейских, призванных на службу при династии Юань.

«Если ярыжки не поймают разбойников в течение одного месяца, они должны быть наказаны 20 ударами легкой палкой. За два месяца промедления наказание…» (Кодекс Мин статья 418, Jiang 2005, 225).

«Если властью судебного трибунала, состоящего из штатных государственных служащих и чиновников, умышленно и преднамеренно вынесен и приведен в исполнение несправедливый приговор, … в каждом таком случае член суда, стоящий первым по степени ответственности, должен понести наказание, равное тому, которое было вынесено, когда его не следовало выносить, или не было вынесено, когда его следовало выносить.

Если несправедливый приговор был вынесен не умышленно, а по ошибке, то в каждом случае наказание должно быть смягчено на три степени, если несправедливость состояла в отягчении, и на пять степеней, если она состояла в смягчении приговора». (Staunton 1810, 466-468).

⁶⁰⁴ Mast и др., 2000, Benson и др., 1995. См. также статью по ссылке. Помимо этого, проблема может возникнуть в громких делах, когда прокурору нужен обвинительный приговор для реализации своих политических амбиций.

⁶⁰⁵ Volokh, 1997, приводит подробную историю различных версий этого правила.

⁶⁰⁶ Для получения подробной информации смотрите Leeson 2012 и Langbein 1978.

⁶⁰⁷ Поправлю Лангбейна: евреи предприняли еще более экстремальную попытку, потребовав не просто двух свидетелей, но двух свидетелей, которые заранее предупредили преступника.

⁶⁰⁸

В США в 2006 году, по оценкам, 1,2 миллиона человек были осуждены за тяжкие преступления. Если бы суд присяжных над каждым из них продолжался 7,2 дня, общее количество судебных дней составило бы 8,6 миллиона. Предполагая, что суды работают пять дней в неделю, 52 недели в году, только для рассмотрения уголовных дел потребовались бы постоянные усилия 33 000 судей. Добавим еще несколько для процессов над обвиняемыми, которые были оправданы. В судебных системах штатов насчитывается около 30 000 судей и еще 1700 – в федеральной системе. Для каждого судьи в процессе потребовалось бы двенадцать присяжных заседателей и еще большее количество адвокатов, свидетелей, судебных приставов, дополнительных членов коллегии присяжных и т.п.

Однако стоит отметить, что в перикловых Афинах в качестве присяжных заседателей работала значительно большая часть населения.

⁶⁰⁹ Цитируется в Elon 1994 у Джозефа Каро, Шулхан Арух, глава 2.

⁶¹⁰ Джон Лотт (1987) утверждал, что тот факт, что более богатые обвиняемые получают более легкие приговоры из-за наличия лучших адвокатов, свидетельствует в пользу эффективности правовой системы, поскольку равные сроки наказания соответствовали бы более высокому штрафу для правонарушителей, чье время имеет  более высокую альтернативную стоимость. С другой стороны, я показал, что при некоторых обстоятельствах более состоятельным нарушителям выгодно платить более высокие штрафы. (Friedman, 1981).

⁶¹¹

13 «Документ однозначно предписывает агентам не упоминать о причастности ПСО в отчетах о расследованиях, письменных показаниях под присягой, беседах с прокурорами и показаниях в зале суда. Агентам дается указание затем использовать  «обычные методы расследования, чтобы воссоздать информацию, предоставленную ПСО».» (Из статьи Reuters, опубликованной 5.07.13.)

ПСО – это подразделение специальных операций АБН, Агентства по борьбе с наркотиками, которое передавало информацию, полученную от АНБ и других источников, агентам правоохранительных органов.

⁶¹² Scott, 1910.

⁶¹³ Peel 2009, 6.

⁶¹⁴ Scheck и др., 2000.

⁶¹⁵ Справедливо для валлийской правовой системы (Ireland, 2015, 3-4, 14, 16), исландской правовой системы и правовой системы Сомали. В еврейском праве воровство, тайное завладение, наказывалось более сурово, чем грабеж, открытое завладение.

⁶¹⁶ Leeson 2012а.

⁶¹⁷ В США в 32 штатах, округе Колумбия и на уровне федерального правительства действуют своего рода законы о компенсации. Аналогичные правила существуют и во многих других странах, но не во всех.