Первое и самое важное, что нужно понять об исламском праве: согласно его же утверждениям, это закон Бога, а не человека. Ни одно общество после смерти Мухаммеда не могло обеспечить соблюдение шариата, потому что в отсутствие божественного вдохновения ни один человек не имел полного и правильного знания его содержания. Строго говоря, традиционные исламские суды применяли не шариат, Божий закон, а фикх, юриспруденцию, несовершенную человеческую попытку вывести из религиозных источников то, каким должен быть человеческий закон.¹⁹⁶ Этот факт помогает объяснить, как суннитский ислам смог сохранить четыре разные, но взаимно ортодоксальные школы права. Может быть только один правильный ответ, что Бог хотел бы от людей, но разумных предположений об этом может быть и более одного. Согласно широко распространенной традиции, муджтахид, ученый-юрист, выводящий закон из Корана и преданий о том, что делал и говорил Мухаммед, получал две награды на небесах, если он делал это правильно, и одну, если он ошибался.

Это также объясняет природу пятичастного разделения действий в мусульманском праве. Обязательное действие — это действие, за совершение которого Бог вознаградит вас в загробной жизни и накажет за невыполнение. Рекомендуемое действие — это такое действие, за совершение которого Бог вознаградит вас, но не накажет за невыполнение. Дозволенный поступок — это тот, за который Бог не вознаградит вас и не накажет. Оскорбительное действие — это действие, за воздержание от которого вы будете вознаграждены, но не будете наказаны за совершение. Незаконное действие — это действие, за совершение которого вы будете наказаны, а за уклонение — вознаграждены. С точки зрения верующего мусульманина, в то время как ни одна правовая система общества не обеспечивала соблюдение шариата, шариат применялся во всех обществах везде и всегда — Богом, а не человеком.

Во многих случаях совершение незаконного действия или воздержание от обязательного действия может повлечь за собой как юридическое наказание, так и божественное наказание, но это не то, что определяет действие как незаконное или обязательное.¹⁹⁷ Иными словами, исламское право больше похоже на систему морали, чем на систему права, поскольку его правила в первую очередь описывают то, как следует действовать, и только во вторую очередь правовые последствия действий. Это система права только с той точки зрения, что Бог, а не человеческая правовая система, является высшим судьей и исполнителем.

Чтобы лучше увидеть различие между шариатом и фикхом, рассмотрим два разных значения слова «конституционный» в нашей правовой системе. Для профессора права, преподающего конституционное право своим студентам, то, что является конституционным, определяется тем, какие решения Верховный суд принял в прошлом или какие решения он ожидает от него в будущем. Нет противоречия в утверждении, что сельскохозяйственная программа Нового курса была неконституционной в 1936 г., когда Верховный суд вынес решение против нее, но конституционной после 1942 г., когда Верховный суд утвердил пересмотренную версию — изменение, возможно, вызванное изменениями не в законопроекте, а в позиции суда.

Это естественный взгляд на то, что означает «конституционный» с точки зрения профессора права, но не с точки зрения судьи Верховного суда. Вопрос для него не в том, как он и его коллеги будут голосовать или голосовали, а в том, как он должен голосовать. Решая, является ли что-то конституционным, он должен вернуться к тому, что он считает источниками конституционного права, тому, что для него является эквивалентом Корана и хадисов, чтобы заняться тем, что мусульманский ученый назвал бы иджтихадом, выведением закона. Отношение к конституционному праву профессора права соответствует фикху, а отношение судьи Верховного суда — шариату.

Как был выведен и применен фикх? Ученый начал с источников богооткровенных знаний — самого Корана, а также слов и действий Мухаммеда и его сподвижников, изложенных в хадисах, преданиях. Из этой информации достаточно образованный религиовед, муджтахид, вывел правовые нормы. Со временем ученые разделились на четыре школы, каждая из которых состояла из нескольких поколений ученых, опирающихся на работу своих предшественников, каждая школа (мазхаб) отождествлялась с именем ученого, которого считали ее основателем. Школы в целом были похожи, но различались в деталях своих подходов к интерпретации и правилах, которые они вывели; каждая школа считала другие ортодоксальными.

По мере накопления научных знаний в работах предыдущих поколений ученых можно было найти ответы на все больше и больше вопросов. Некоторые современные историки утверждают, что в результате примерно в десятом веке врата иджтихада, процесса, посредством которого выводился закон, закрылись. По мнению других, хотя усилия постепенно и переместились от иджтихада к изучению работ предыдущих поколений ученых, в истории не было такого периода, когда бы оригинальные исследования полностью исчезали, хотя бы потому, что новые обстоятельства иногда ставили новые вопросы, требующие ответа.¹⁹⁸

Выведение закона вызывало ряд различных проблем. Начнем с того, что не всегда было понятно, что повелевает Коран. Стих можно рассматривать либо как один из примеров общего принципа, либо как сам по себе юридический принцип, которому необходимо следовать. В некоторых случаях, например, в отношении вина, более поздние стихи противоречили более ранним. Чтобы решить такие вопросы, ученые разработали сложные правила интерпретации, несколько различающиеся в разных школах.¹⁹⁹

Выведение правовых норм из хадисов представляло собой еще один набор проблем. Традиции сначала передавались устно, а затем записывались. Каждый пришел со своим иснадом, своей родословной, списком цепочек передачи знаний, начиная с человека, который первым увидел или услышал то, что было сделано или сказано. Необходимо было для каждого хадиса решить, насколько можно быть уверенным, что он не был изобретен кем-то в какой-то точке предполагаемой цепочки и не является неточным из-за ошибки при передаче.

Основное правило, принятое всеми школами, заключалось в том, что при наличии достаточного количества независимых цепочек, подтверждающих один и тот же хадис, его можно было с уверенностью признать подлинным. Кроме того, достоверность каждого хадиса зависела от количества независимых цепочек и от того, насколько надежными считались передатчики в каждой цепочке. Чтобы быть муджтахидом, помимо прочего было необходимо обширное знание не только хадисов, но и информации, необходимой для их оценки, включая родословную каждого из передатчиков и репутацию его надежности. В конце концов ученые, просмотрев гораздо большее количество хадисов, подготовили несколько сборников достоверных хадисов, исключив те, которые, по их мнению, были недостаточно хорошо подтверждены.

Помимо Корана и хадисов существовал еще один источник информации о божественном законе — консенсус. Согласно многочисленным традициям, Пророк в какой-то момент сказал, что его народ никогда не согласится с ошибкой. Хотя об этом не существовало достаточного количества идентичных преданий, ученые всех четырех школ согласились с тем, что существует достаточное количество различных преданий с одним и тем же значением, чтобы удовлетворить требование, следовательно, можно считать достоверным, что Пророк сделал такое заявление. Из этого следовало, что если в какой-то момент все ученые соглашались по какому-то вопросу, этот вопрос решался окончательно. Что именно означало согласие всех ученых, должны ли это быть все квалифицированные ученые всех школ или одной, было ли необходимо, чтобы все выражали положительное согласие с предложением или только чтобы никто не выражал несогласия — вот вопросы, по которым разные ученые придерживались разных мнений. Но все согласились с тем, что как только консенсус достигнут, он становится дополнительным источником полномочий.

Разделение закона и государства

Теоретически закон не создавался правителем, а выводился учеными-правоведами. По мнению, по крайней мере, некоторых современных ученых, это в значительной степени верно и на практике. После первых нескольких столетий и до прихода османов политическая власть в исламском мире была фрагментирована. Местные правители часто были для населения, которым они управляли, иностранцами; часто это были турецкие князья, которые начинали как наемники на службе арабским династиям, а постепенно становились фактическими правителями. Чего они хотели от ученых-правоведов, так это поддержки их легитимности. Хотя они могли время от времени вмешиваться в какой-либо юридический вопрос, непосредственно касающийся их самих, по большей части они были готовы оставить правовую систему в руках ученых. Они даже были готовы субсидировать ученых, обеспечивая мечети и медресе – колледжи, которые давали работу ученым-юристам. Мы можем представить себе получившуюся систему как то, каким было бы англо-американское общее право, если бы миром правили профессора права; право определялось бы не прецедентами, установленными судьями, а средневековым эквивалентом статей с правовыми обзорами.²⁰⁰

Между учеными, выводившими закон, и судами, его применявшими, существовала дополнительная прослойка — муфтии. Муфтий был экспертом в области права, который давал всем желающим советы по юридическим вопросам. Похоже, что изначально это была неоплачиваемая должность, определяемая, не указом правителя, а репутацией, наподобие римского юрисконсульта.²⁰¹ Тот, кто хотел получить мнение по юридическому вопросу, мог задать вопрос местному муфтию и получить фетву, консультативное юридическое заключение. Первоначально ожидалось, что муфтий сам будет муджтахидом, ученым, имеющим право выводить законы из их первоисточников. Но примерно к тринадцатому веку стало принято издавать фетвы тем, кто был знаком с доктриной школы права, но сам не был муджтахидом, способным его вывести²⁰².

Фетва может означать моральный совет, мнение о том, какие действия следует предпринимать. Это может быть юридическая консультация в нашем понимании, изложение правовых последствий описываемой ситуации. В обязанности муфтия входило не выяснение того, что произошло на самом деле, а только сообщение о юридических последствиях изложенных ему фактов.

Последним действующим лицом на пути от божественного откровения к функционирующей судебной системе был кади, судья. В отличие от всех вышестоящих в цепочке, он назначался и оплачивался правителем. Хотя и было желательно, чтобы он был экспертом в области права, это не было обязательным, поскольку он мог опираться на закон и на фетвы, представленные ему сторонами в процессе или предоставленные по его запросу муфтием в ответ на вопросы о соответствующем законе.

С точки зрения современного американского права последние два этапа процесса выглядят как наша система, только перевернутая. У нас суд первой инстанции применяет закон к фактам и выносит вердикт. Если дело обжалуется, апелляционный суд принимает факты как уже установленные и дает второе и авторитетное заключение по закону. В их системе на первом месте стояло мнение муфтия о законе, а затем кади применял закон к фактам, как он их видел. В большинстве случаев не было возможности обжаловать приговор кади.

Альтернативный взгляд

То, что я до сих пор описывал -это традиционное объяснение происхождения исламского права, фикха. Ряд современных ученых, из которых наиболее влиятельным является Йозеф Шакт,²⁰³ утверждают, что это описание в значительной степени вымышлено. Он указал на большое количество случаев, когда сподвижники Пророка, которые наверняка были знакомы с юридическими правилами, которым он следовал, принимали решения, которые казались несовместимыми с правилами, позже выведенными из хадисов. Его вывод заключался в том, что все или почти все хадисы, в том числе и достоверные, были фальшивкой, придуманной в первые века в ходе споров из-за закона. По его мнению, мусульманское право на самом деле представляло собой смесь ранее существовавших арабских правовых норм, административных правил, созданных первой мусульманской династией, и правовых норм, заимствованных из законов завоеванных стран. Как только между различными правовыми школами возникли споры, авторитет Пророка предоставил наиболее убедительные доказательства, поэтому обе стороны в таких спорах изобрели традиции для поддержки своих позиций. Ученые, которые выступали за вывод закона, не основанного на божественном откровении, в конечном итоге проиграли тем, кто придерживался противоположной позиции. Более поздние ученые критиковали некоторые аргументы Шахта, но большинство, по крайней мере среди немусульманских западных ученых, похоже, принимают большую часть его тезисов.²⁰⁴

Школы права

Каждая из школ права, на которые разделились суннитские правоведы, была связана с работой одного конкретного ученого, от которого она получила свое название: маликитская, ханбалитская, шафиитская и ханафитская.²⁰⁵ Школы были согласны в общих чертах закона, но разошлись в деталях. Так, например, наказание за употребление вина составляло восемьдесят ударов плетью в трех школах, и сорок в четвертой (шафиитской). Три школы интерпретируют это правило как запрещающее употребление любых опьяняющих веществ, одна (ханафитская) – как запрещающее только употребление вина и опьянение. Шафиитская школа требует, чтобы закят, религиозный налог, распределялся поровну среди восьми категорий получателей, в то время как ханафитская школа разрешает распределять его среди всех, некоторых или только одной категории.²⁰⁶

Хотя школы различались в деталях, они считали друг друга взаимно ортодоксальными²⁰⁷. В этом отношении, как и во многих других, история исламского права одновременно напоминает историю еврейского права и отличается от нее. Школы Гилеля и Шаммая терпели друг друга на протяжении нескольких поколений, но в конце концов школа большинства подавила меньшинство. В параллельном исламском случае четыре школы суннитского права сохраняют взаимную терпимость до наших дней.

У ислама две основных ветви, сунниты и шииты, это разделение, которое восходит к спору о наследовании халифата после смерти Пророка. Шииты считают, что Али, двоюродный брат и зять Пророка, должен был быть первым преемником и что преемственность должна была пройти через его потомков. Сунниты поддерживают преемственность, которая действительно имела место: Абу Бакр, один из ближайших соратников Мухаммеда, был выбран его преемником, за ним последовали Умар, Осман и, наконец, Али. Раскол стал постоянным, когда Муавия, племянник третьего халифа и правитель Сирии, отказался признать правопреемство Али в халифате, спровоцировав первую мусульманскую гражданскую войну и в конечном итоге основав первую исламскую династию.

Все четыре школы права суннитские; у шиитов есть свои школы и правовые нормы, во многом схожие. В то время как в разных районах доминировали разные школы, в средневековом мусульманском городе могли быть отдельные суды для четырех суннитских школ, шиитов и других религий, допускаемых терпимостью²⁰⁸. Это была полиюридическая система; споры внутри каждого сообщества должны рассматриваться в судах этого сообщества. Немусульмане должны были использовать мусульманские суды для рассмотрения уголовных дел, но имели возможность выбора права для гражданских дел. По крайней мере в некоторых случаях и в некоторых местах стороны, заключающие контракт, партнерство или брак, могли выбирать, в рамках правовой системы какой именно школы они хотели бы создать его, и были связаны правилами этой правовой системы в любом будущем споре. То, что происходило в споре между сторонами, придерживающимися разных правовых систем, не совсем ясно и, вероятно, варьировалось во времени и пространстве. Согласно по крайней мере одному источнику, наиболее распространенным правилом было рассмотрение спора в суде ответчика.²⁰⁹

Хотя в теории право было независимым от государства, на практике в большинстве исторических исламских обществ значительную роль играли установленные государством законы. Именно правитель должен был назначать кади и проводить в жизнь его решения. Правитель мог, благодаря своему контролю над юрисдикцией, назначить, в какой суд будет передано дело. При Аббасидах, второй исламской династии, полиция (шурта) начала искать, судить и наказывать правонарушителей вне решений судов по фикху. Инспектор рынка (мухтасиб) создавал и проводил в жизнь коммерческие регуляции. Для расследования неправомерных действий должностных лиц, в том числе кади, были созданы мазалимские суды, но со временем их юрисдикция была расширена и охватила дополнительные области. Наконец, правитель имел право создавать административные регламенты для осуществления фикха или заполнения пробелов в законе через механизм сиясы, создавая правила, дополняющие и даже в какой-то степени противоречащие правилам фикха²¹⁰. Теоретически все такие суды функционировали в рамках Сияса Шариа, общего духа шариата, но они не были связаны конкретными правилами фикха – так же как еврейские общинные суды должны были быть верны духу еврейского закона, но не всегда соответствовали раввинскому закону.

Одной из причин развития параллельных государственных судов могло быть желание правителя сохранить за собой контроль. Во-вторых, фикх имел серьезные ограничения как правовая система. Он содержит четкие правила только для ограниченного набора правонарушений, а его стандарты доказывания в некоторых случаях слишком сложны для соблюдения, а в некоторых, возможно, слишком просты. В большинстве разногласий для доказательства требовалось свидетельство двух взрослых, компетентных мужчин-мусульман, в качестве очевидцев одного и того же незаконного действия; как только их доброе имя было установлено, показания не могли быть оспорены перекрестным допросом или другими способами.

Еще одна особенность фикха перекликается с особенностью, которую мы ранее видели в еврейском законе — ролью клятв. В некоторых случаях присяга одной стороны может заменить одного из двух необходимых свидетелей. Кроме того, после того, как кади вынес решение в пользу одной стороны, эта сторона все равно должна была дать присягу на верность своей позиции. Если она этого не делала, другой стороне предоставлялась ​​возможность поклясться в правдивости своей версии, и, если она это делала, то выигрывала дело.

Что случилось с исламским правом?

Ваэль Халлак, один из самых выдающихся современных ученых, утверждает, что исламская правовая система функционировала лучше, чем большинство современных систем, предоставляя всем бесплатные юридические услуги, защищая бедных и беспомощных от богатых и могущественных. И хотя правители играли определенную роль, склоняя систему в свою пользу или пользуясь пробелами в праве, имеющиеся правила были порождены прежде всего учеными, которые честно и информированно пытались изучить и реализовать божественную волю. Ученые сохраняли свою независимость отчасти благодаря существованию вакфов,²¹¹ средневековых эквивалентов фондов или трастовых фондов, обеспечивающих мечети и медресе постоянным доходом, часть которого могла быть использована для поддержки ученых-правоведов. В то время как первоначальные средства часто исходили от правителя или его близких родственников, которые, скорее всего, имели большие суммы для этой цели, прошлые пожертвования были вне контроля нынешнего правителя. И правители, будучи в основном больше заинтересованы в сохранении поддержки ученых-правоведов, чем в содержании закона, были готовы оставить оное главным образом в руках ученых.

По мнению Халлака, в девятнадцатом и двадцатом веках из-за возникновения под влиянием Запада национальных государств традиционная система была разрушена. На исламских территориях, находящихся под колониальным господством, таких как Индия, Индонезия и Алжир, колониальные правители заменили традиционную систему децентрализованного права, независимого от государства, системой статутного права, включающей элементы традиционного права, причем в некоторых случаях эти элементы интерпретировались в пользу правящей власти. После окончания колониального периода по тому же пути пошли новые независимые государства. Таким образом, по его мнению, современные «исламисты», которые полагают, что хотят восстановить шариат, предлагают нечто совершенно иное и менее желательное, централизованную систему государственного права с правилами, в некоторой степени смоделированными в соответствии с традиционным фикхом²¹².

У тезиса Халлака о том, что разрушение традиционной системы произошло из-за западного колониализма, возникает, однако, проблема с Османской империей.²¹³ Она никогда не была колонизирована, но и в ней традиционная система независимого и децентрализованного права была заменена централизованным государственным правом.

Халлак винит в этом изменении косвенное давление Запада, рассматривая централизацию права как ответ османов в 19 веке на растущую мощь христианских государств Европы. Но сдвиг начался гораздо раньше. Османы дали ханафитской школе права юридическую монополию в основных областях империи и преимущественное положение в областях, где до османского завоевания доминировали другие школы. Кади других школ подчинялись ханафитскому кади, который мог отменить суждения, слишком далеко отклонявшиеся от ханафитского учения. Со временем все больше и больше ученых-правоведов в этих областях перешли на сторону ханафитской школы, где можно было найти деньги, работу и власть.

Османские султаны считали себя вправе, когда ханафитское учение допускало альтернативные толкования закона, указывать судьям, которым толкованиям те должны следовать. И султаны провозгласили свои собственные нормы закона, канун, теоретически поддерживающие фикх, но на практике иногда противоречащие ему. Так, фикх, по мнению всех четырех школ, запрещал ссуды под проценты. Канун предусматривал некий максимум процентной ставки.

Вмешательство властей не ограничивалось судами. При османах был великий муфтий, назначаемый султаном, имевший высшую власть назначать кади и управлять мечетями и медресе. Хотя Халлак может быть прав в своем мнении о независимости легистов за пределами Османской империи, внутри нее эта независимость была ликвидирована задолго до начала 19 века, в то время, когда Османская империя была великой державой, у которой не было ни причины, ни желания брать уроки у своих западных соседей.

Разрушение традиционной правовой системы может, как утверждает Халлак, быть связано с возникновением национального государства, но связь между ним и западным империализмом – это случайность, а не сущность. Причины, которые привели к возникновению национального государства на Западе²¹⁴, замена феодализма абсолютной монархией, действовали и в исламском мире, особенно в Османской империи. Присвоение вакфов османскими властями аналогично более ранней конфискации земель монастырей Генрихом VIII. Результатом в обоих случаях было устранение институтов, которые конкурировали с государством за власть и ресурсы.

Содержание фикха

Части исламского религиозного права, касающиеся уголовных преступлений, признают три категории оных, определяемые характером наказания. Преступления хадд, в основном вытекающие из правил Корана, имеют фиксированные наказания. Наказания за преступления тазир устанавливаются по усмотрению судьи. Преступления джинайят, убийства и телесные повреждения, имеют последствия, определяемые частично законом, частично решениями, принятыми жертвой или ее родственниками, и, по-видимому, основаны на правилах доисламской арабской кровной мести.

Хадд

Существует пять преступлений хадд: незаконный половой акт (зина), ложное обвинение в незаконном половом акте (кадф), употребление вина (шурб), кража (сарика) и дорожный разбой (кат’ат-тарик), который включает вооруженное ограбление дома. Все они считаются преступлениями против Бога, хотя в некоторых случаях и против человека, и поэтому не могут быть прощены.

Зина определяется как добровольный половой акт с кем-либо, кто не является вашим законным супругом или наложницей. Наказание – либо побивание камнями для преступника, который ранее имел законный половой акт, либо сто ударов плетью (пятьдесят для раба — половинное количества ударов плетью для раба является обычной практикой, и я не стану упоминать об этом в дальнейшем) для того, кто не имел. Доказательство правонарушения требует либо четырех свидетелей одного и того же незаконного полового акта (все четверо должны быть дееспособными взрослыми мусульманами мужского пола с хорошей репутацией), либо признания; беременность женщины, никогда не состоявшей в браке, также может считаться достаточным доказательством. Признание неопровержимо; согласно некоторым источникам, попытка избежать зины квалифицируется как опровержение и, таким образом, аннулирует осуждение и наказание. Свидетели должны присутствовать на суде и наказании. В случае побивания камнями, если они не бросают камни первыми, наказание не проводится.²¹⁵

Такие строгие требования к доказыванию предполагают, что на практике практически невозможно доказать блуд и измену, но это относится только к правонарушению хадд²¹⁶. наказание. Незаконный половой акт также может преследоваться как преступление тазир с более слабыми стандартами доказывания и менее суровым наказанием.

Кадф определяется как ложное обвинение в зина, где «ложное» интерпретируется как «недоказанное», что делает роль свидетеля зина опасной. Если, например, один из четырех свидетелей окажется несовершеннолетним, остальным трем может быть предъявлено обвинение в кадхфе. Обвинение должно быть предъявлено ложно обвиненным лицом. Наказание — восемьдесят ударов плетью. Ложное обвинение в незаконнорождении также считается кадфом.

Случай, когда муж обвиняет свою жену в супружеской измене прямо, или оспаривая свое отцовство в отношении ее ребенка, подпадает под особый свод правил. Муж, который не может доказать обвинение, может защитить себя от обвинения в кадфе, четырежды поклявшись Аллахом, что он говорит правду, и один раз проклиная себя, если он лжет. Жена может защитить себя от обвинения тем же набором клятв. Если она не желает этого делать, это воспринимается как молчаливое признание вины, подвергая ее наказанию за зина.

Шурб в узком смысле определяется как употребление вина или опьянение, в более широком смысле – как употребление любого опьяняющего вещества, причем подробное определение различается в разных школах права. Наказание — восемьдесят ударов плетью (в одной из школ сорок). Доказательством является признание (без права отозвать оное) или показания двух свидетелей – взрослых мужчин-мусульман.²¹⁷

Такое преступление хадд, как сарика, это воровство, но воровство, отвечающее целому ряду требований. Вор должен быть дееспособным взрослым. Кража должна быть преднамеренной, совершенной тайно, предмета, стоимость которого превышает указанную минимальную стоимость. Предмет должен быть защищен его владельцем, поэтому кража животного, пасущегося вдали от хлева, не подходит, как и кража из дома, где вы приглашенный гость. Кража скоропортящихся продуктов не считается, потому что предполагается, что кража совершена из-за голода и поэтому разрешена. Если вор полагает, что имущество хотя бы частично принадлежит ему, ошибочно или нет, это уже не сарика. Можно утверждать, что кража государственной собственности никогда не считается сарика, поскольку все мусульмане в некотором смысле ее совладельцы. Жертва кражи должна присутствовать как в суде, так и при наказании.²¹⁸

Возможно, список требований настолько обширен, потому что ученые-правоведы, как и многие немусульманские комментаторы, считали наказание, отсечение правой руки, чрезмерным. Поскольку наказание было основано на Коране, его нельзя было изменить, но его можно было оградить с достаточной оговоркой, чтобы оно вряд ли могло быть применено — тот же подход, который еврейские ученые-правоведы применяли к правилу о побивании камнями непослушного сына. Кража, которая не соответствовала требованиям в отношении правонарушения хадд, все же могла повлечь ответственность и наказание в качестве преступления тазир.²¹⁹

Кат’ал-тарик определяется либо как ограбление путешественников вдали от помощи, либо как вооруженное проникновение в частный дом с намерением ограбить его. Наказание — ампутация правой руки и левой ноги. В сочетании с убийством наказанием была смерть от меча;²²⁰ если попытка кражи была успешной и сопровождалась убийством, наказанием было распятие. В отличие от дел об убийстве, преследуемых по джинайят, здесь наказание было обязательным; жертва или родственники жертвы не имели возможности отменить его или вместо этого принять дийю (деньги за кровь).

Тазир

Наказание за преступления тазир зависело от судьи, причем варианты варьировались от частного порицания до смерти, но, по мнению большинства школ, ограничивались меньшим наказанием, чем налагаемое (на раба по мнению одних, на свободного по мнению прочих) за соответствующее преступление хадд. Доказательством служат показания двух свидетелей, одним из которых может быть женщина, или признание без возможности отречения; некоторые правоведы считали, что судья может действовать на основании своих собственных знаний даже без подобных доказательств.

Основная часть уголовных преступлений в фикхе рассматривается как преступления тазир, включая как преступления, не относящиеся к хадд, так и преступления хадд, которые по тем или иным причинам не соответствуют его строгим стандартам. Кадф является преступлением хадд только в том случае, если он совершен против мусульманина, но тазир может использоваться для защиты неверных от бездоказательных обвинений в незаконных половых отношениях.

Джинайят

Часть фикха, относящаяся к убийствам или телесным повреждениям, называется джинайят и, по-видимому, основана на доисламских правилах арабской кровной мести. Обвинение предъявляется потерпевшим, если он жив, или его ближайшим родственником, если он умер. Наказание – либо возмездие, либо дийя (деньги за кровь). Возмездие происходит только по просьбе потерпевшего, если он жив, или его ближайшего родственника, если жертва мертва, и должно быть осуществлено потерпевшим или родственниками. В случае убийства возмездие означает смерть, в случае ранения – причинение идентичного вреда. Если возмездию дозволена альтернатива, потерпевший или его ближайший родственник могут вместо этого потребовать деньги за кровь или договориться о внесудебном урегулировании. Джинайят, как и современное деликтное право, основан на частных действиях; отсутствует должностное лицо, ответственное за возбуждение дела.²²¹ Но если у жертвы нет живых родственников, право возмездия переходит к государству.

Формула денег за кровь основана либо на тяжелой дийе — ста верблюдицах, среди которых поровну одно-, двух-, трех- и четырехлетних — либо на более легкой дийе, восьмидесяти верблюдицах, также поровну разделенных по возрасту, плюс двадцать однолетних верблюдов-самцов; также это может быть 1000 динаров или 10 000 дирхамов.²²² Дийя за убийство – это полная дийя, тяжелой или легкой в зависимости от обстоятельств. Плата за причинение вреда рассчитывается по простой, хотя и несколько произвольной формуле: половина дийи за потерю чего-то, чего у жертвы две, например кисти, руки, ступни или ноги, десятая часть дийи за потерю пальца. Это приводит к странному результату, когда плата за потерю носа, который у жертвы только один, составляет полную дийю, вдвое превышающую плату за потерю руки или ноги. Если такая формула не применима, выплата представляет собой процент от полной дийи, соответствующий проценту, на который стоимость раба уменьшилась бы из-за того же вреда.²²³

Закон различает степени убийства. В случае преднамеренного убийства – без законного оправдания, сознательного и совершенного с применением оружия, которое обычно приводит к смерти, ближайший родственник жертвы имеет право требовать возмездия или тяжёлой дийи. Большинство школ включает в понятие убийства ложные показания на суде, которые приводят к смерти.²²⁴ Если убийство было случайным или убийца считал, что действовал законно, возмездие не допускается, а наказание — легкая дийя. Во всех случаях осуждение производится на основе признания или показаний двух взрослых свидетелей мужского пола.²²⁵

В некоторых случаях выплата денег за кровь теоретически делится между преступником и его Акилой, что соответствует группе плательщиков диа²²⁶ в сомалийском праве, описанном в главе 11. По словам Шакта, «весь этот институт очень рано пришел в негодность».

Это утверждение, по-видимому, ошибочно. Я обнаружил этот факт, когда группа саудовских студентов LLM проходила курс, на основе которого была разработана эта книга, и прямо в классе предоставила мне первоисточники. Каждый был членом Акилы, что они переводили как «клан». Как объяснил один из них в статье, написанной для курса, его Акила будет нести ответственность за треть дийи, причитающейся за случайное убийство или увечье.²²⁷

Ридда

Есть одно преступление, которое явно не вписывается в перечисленные мной категории — ридда, отступничество, преступление, связанное с выходом из ислама. Некоторые рассматривают это как преступление хадд, другие как преступление, которое следует рассматривать в соответствии с сияса, административными правилами, установленными государством.

Обычно считается, что отступничество – это преступление, караемое смертной казнью, и эта позиция основана на предполагаемой практике Мухаммеда. Некоторые авторитеты считают, что ридда может быть наказана без суда, другие считают, что отступник имеет право на суд, а одна школа считает, что отступнику должно быть дано три дня, чтобы покаяться и вернуться в ислам. Женщин-отступниц следует сажать в тюрьму и, согласно некоторым школам, бить до тех пор, пока они не покаются.

Коран обрекает отступника на ад, но не предписывает никакого земного наказания. Некоторые ученые утверждают, что смертная казнь была наказанием не за отказ от ислама, а за (исторически тесно связанное) преступление восстания против него, и что одна лишь вера не подлежит наказанию. С другой стороны, одна школа считает, что запрещено не только отступничество от ислама, но и отступничество от любой другой религии Книги.²²⁸

Брачное право

По исламскому праву брак рассматривается как договор. Муж и жена юридически различны, каждый имеет право на собственность. Имущество жены включает в себя выкуп, согласованный в рамках брачного контракта. Часть его выплачивается при заключении брака, а часть, иногда большая часть, может выплачиваться только после развода или смерти мужа. Таким образом, хотя муж вправе развестись со своей женой, это может оказаться дорогостоящим делом. Жена не имеет права развестись с мужем, но может договориться о разводе, предложив отказаться от части того, что он в результате будет ей должен. В разное время в отдельных странах жена также могла обратиться в суд вместо мужа с ходатайством о разводе. А брачный договор мог включать такие условия, как право жены на развод, если муж взял вторую жену.

Жена обязана повиноваться своему мужу и давать ему доступ к сексу, муж обязан быть справедливым к жене и содержать ее на уровне, соответствующем ее положению, определяемому статусом ее семьи.

Налогообложение

В Коране упоминаются два налога: джизья, ежегодный подушный налог, уплачиваемый немусульманами при мусульманском правлении, и закят, налог на имущество с производительной собственности, принадлежащей мусульманам.²²⁹ Последний должен распределяться среди конкретных категорий получателей. Налогоплательщик может заплатить правителю, чтобы тот распределил закят за него, произвольному посреднику, который берет долю закята в оплату работы по раздаче денег, или же раздать деньги назначенным категориям получателей самостоятельно. По закону шиитов-двунадесятников оплата идет высокопоставленному знатоку ислама, чье толкование закона выбрал конкретный налогоплательщик, и тот далее распределяет деньги.

В дополнение к этим двум, для финансирования своей деятельности исламские государства ввели ряд более сомнительных с религиозной точки зрения налогов.

Еврейское и мусульманское право: сходства

Изучая оба, я был поражен тем, как много в них общего. Например:

Исламский закон разрешает мужчине иметь только четырех жен. Согласно закону Торы, «мужчина может брать в жены нескольких женщин, даже сотню, либо одновременно, либо одну за другой… при условии, что он в состоянии обеспечить каждую из них едой, одеждой и супружескими правами, причитающимися ей». Однако Маймонид указывает, что «Поэтому мудрецы предписали мужчине не жениться более чем на четырех женах, даже если у него много денег, чтобы являться к каждой жене по крайней мере один раз в месяц».²³⁰

Здесь «являться» подразумевает половые сношения с мужем, соблюдение «супружеских прав, причитающихся ей». Маймонид предлагает подробный обзор того, как часто мужчина обязан спать со своей женой, в зависимости от его обстоятельств. «Для мужчин, которые здоровы и живут в удобных и приятных условиях, не выполняя работы, которая ослабила бы их силы, не обремененных ничем, кроме еды, питья и праздного сидения в своих домах, супружеский распорядок — каждую ночь. … для моряков – один раз в полгода; для учеников мудрых — раз в неделю, потому что изучение Торы ослабляет их силы».

Согласно фикху, по крайней мере, в одной шафиитской версии: «Человек должен заниматься любовью со своей женой каждые четыре ночи, что является самым прекрасным, поскольку число жен, которые можно иметь, равно четырем… хотя следует заниматься с ней любовью больше или меньше, чем предписано, в зависимости от того, сколько ей нужно, чтобы оставаться целомудренной и свободной от нужды в этом, так как муж обязан дать ей возможность хранить целомудрие».²³¹

По исламскому закону мужчина имеет право вступать в половую связь со своей женой, если нет уважительной причины, такой как менструация или проблемы со здоровьем, запрещающей это. По еврейскому закону жена, отказывающаяся от полового акта со своим мужем, считается «мятежной женой».²³² Ее нельзя заставить, но ее муж должен развестись с ней, и она лишается своей кетубы, денег, которые обычно достаются ей при разводе или вдовстве.²³³ Мужчина, не желающий вступать в половую связь со своей женой, обязан развестись с ней и заплатить ей кетубу. Правила брака похожи, но во многих других отношениях не идентичны между двумя системами.²³⁴ Таким образом, «он не может, однако, принуждать их жить в одном дворе, но должен позволить каждой жить отдельно. … ».²³⁵ и «Мужчине запрещено размещать двух жен в одном доме, если на то не будет согласия обеих».²³⁶

Брачные правила — не единственное сходство. Основным источником исламского права является Сунна Пророка, практика Мухаммеда, описанная в хадисах. В еврейском праве действие человека, признанного в качестве галахического авторитета, может быть основой правовой нормы.²³⁷ Обе системы иногда допускают присягу в рамках судебного процесса. Одна из точек зрения на роль обычая в еврейском праве состоит в том, что он не имеет независимой силы, но его существование свидетельствует о существовании ныне утраченной правовой нормы.²³⁸ Исламские правоведы придерживаются аналогичного подхода к действиям Мухаммеда, которые, по-видимому, не основаны на тексте Корана – что они подразумевают существование утерянных частей текста.

Еще одно сходство заключается в источнике права. Еврейский закон основан на письменной Торе и устной Торе, последняя основана на правилах закона и его толкованиях, которые, как полагают, были открыты Моисею и передавались устно из поколения в поколение, пока, наконец, не были записаны в Мишне. Исламский закон основан на письменном Коране и хадисах, заявлениях и практиках Мухаммеда, которые, как считается, были основаны на откровении и передавались устно из поколения в поколение, пока, наконец, не были записаны. Два отличия заключаются в том, что хадисы передавались устно в течение столетия или двух, прежде чем были записаны, а Устная Тора – более тысячелетия, и что каждый хадис сопровождается цепочкой передатчиков вплоть до первоисточника, тогда как правила устной Торы цитируются на основании одних лишь более поздних передатчиков.

В период, когда существовало две школы еврейского права, некоторые авторитеты считали, что можно выбрать любую, но затем следует соблюдать все ее постановления, как мягкие, так и строгие, а не чувствовать себя свободным выбирать то, что по душе.²³⁹ Аналогичную позицию отстаивают и некоторые мусульманские авторитеты в отношении четырех школ суннитского права. Более поздние еврейские ученые столкнулись с проблемой выбора различных мнений тех или иных выдающихся ученых прошлого. Решение, выбранное Джозефом Каро для Бейт Йосеф, заключалось в том, чтобы выбрать трех самых авторитетных ученых и основывать свою позицию на мнении большинства из них. Мусульманские ученые придумали аналогичные правила для принятия решения о том, какое из расходящихся мнений ученых той или иной школы следует принять в качестве доктрины этой школы.

Обе системы должны были смириться с тем, что применяющие закон на практике – раввины, муфтии, кади – ограничены в своих возможностях заниматься сложной наукой, посредством которой закон выводился из религиозных источников, и пришли к аналогичным решениям, разрешив полагаться на выводы, сделанные ранее учеными, предположительно достаточно для этого компетентными.

Приложение: две истории

Удобная традиция

Десять традиционалистов, в том числе Гийас ибн Ибрагим, были вызваны на аудиенцию. Тогда Махди очень любил голубиные гонки; и когда был представлен Гийас, и кто-то сказал: «Пожалуйста, расскажите какое-нибудь предание правителю Истинно Верующих», Гийас изрек: Такой-то сказал нам, что он узнал это от такого-то со слов Абу Хурайры, что Посланец Божий (молитва Божия и мир ему!) сказал: Не должно быть пари, кроме как на копыто, или стрелу, или наконечник копья; а затем Гийас добавил: или на крыло.

Махди сразу же назначил ему награду в десять тысяч дирхамов; но когда Гийас встал, поклонившись, чтобы поблагодарить его, он воскликнул: Во имя Аллаха, твой затылок похож на затылок лжеца — клянусь, ты вставил эти последние слова! И он немедленно приказал убить всех своих голубей для гонок.²⁴⁰

Обход Божьего Закона

Поэт ибн Харма выступал перед правителем мусульман, и халиф был так восхищен его выступлением, что сказал: «Назови свою награду».

Поэт ответил: «Награда, которую я желаю получить от правителя мусульман, состоит в том, чтобы он послал инструкции своим чиновникам в городе Медине, приказав, чтобы, когда меня найдут мертвецки пьяным на тротуаре и приведут к судье городские стражники, я был освобожденным от наказания, предусмотренного за это преступление».

«Это Божий закон, а не мой; я не могу это изменить. Назови другую награду.»

«Ничего другого я не желаю от правителя мусульман».

Аль-Мансур немного подумал, а затем послал инструкции своим чиновникам в Медине, приказав, что если кто-либо найдет поэта ибн Харму мертвецки пьяным на мостовой и привлечет его для наказания, ибн Харма должен получить восемьдесят ударов плетью, как того требует закон. Но тот, кто привел его, должен получить сто.

И с тех пор, когда кто-нибудь видел мертвецки пьяного поэта, лежащего на тротуаре, он оборачивался к своему спутнику и говорил: «Сто за восемьдесят — невыгодная сделка» и проходил мимо.²⁴¹

---

¹⁹⁶ «Некоторые, в частности, более младшие мусульманские ученые, склонны использовать «шариат» как название божественной воли, известной только Богу; абстрактный божественный закон, воспринимаемый только Им. … то, что сформулировали юристы на основе этого Откровения при помощи своего разума, есть только «закон» как научное знание, фикх». (Викор 2005, 2). Именно так я использую термины в этой главе, поскольку мне кажется, что это лучший способ понять их смысл. Как ясно дает понять Викор, не все мусульманские ученые согласны с этим.

¹⁹⁷ Например, взимание процентов (риба) запрещено, но ученые расходятся во мнениях относительно того, наказуемо ли это законом, или только Богом в загробной жизни.

¹⁹⁸

Шахт (1986, глава 10, 69–75) выступает за закрытие ворот, но его позиция была оспорена Ваэлем Халлаком в Hallaq 1984, и его точка зрения о том, что полного закрытия никогда не было, теперь кажется общепринятой. По словам Халлака, где-то в четвертом/десятом веках было общепризнано, что больше не будет основываться юридических школ, поскольку не было больше муджтахидов со способностями основателей оных, но оставалось много муджтахидов, способных совершать иджтихад в рамках четырех существующих школ. Где-то в период с конца пятого/одиннадцатого до начала шестого/двенадцатого века начались споры о том, могут ли муджтахиды исчезнуть и, таким образом, сделать иджтихад невозможным, и в более поздние века одни ученые утверждали, что это произошло, в то время как другие отрицали это.

После четвертого/десятого века правовая доктрина достигла изысканного уровня детализации и изощренности, и было бы очень трудно найти полностью беспрецедентный случай. Однако после этого времени юристы нуждались в правовой теории не меньше, чем прежде. Точно так же, как многие ее элементы использовались для построения раннего права, в более поздние периоды она была призвана обеспечивать выбор решения среди многих юридических заключений, которые она сама же и позволила выработать с течением времени.

Hallaq 2009, 76

¹⁹⁹ Al-Nawawi 2009 представляет собой современный перевод краткого изложения закона тринадцатого века с примечаниями, предназначенными для современных читателей-мусульман. В главе 8, в процессе объяснения того, почему выведение закона из Корана и хадисов является трудной задачей, требующей научной экспертизы, приводятся примеры того, как исходный материал может быть истолкован верно и неверно.

²⁰⁰

«Фундаментальная роль юрисконсульта [муфтия] в построении и пополнении корпуса материального и процессуального права подчеркивается тем, что теоретики права на протяжении веков настаивали на отождествлении муджтахида с юрисконсультом, а не с судьей. Правда, в отличие от решения магистрата, юридическое заключение юрисконсульта не имело обязательной силы, но его мнение, в силу того, что оно исходило от высококвалифицированного авторитета, стало частью закона и даже определило его. В среде юристов было распространено мнение, что решение судьи является частным (джузи) и что его значение не выходит за рамки интересов сторон в споре, тогда как фетва юристов универсальна (кулли) и применяется ко всем подобным делам, которые могут возникнуть в будущем».

Hallaq 1997, 154

²⁰¹

«Первое государственное назначение муфтия, по-видимому, было сделано в Дамаске с созданием Дар аль-Адл, Дома Справедливости, во второй половине седьмого/тринадцатого века или в первой половине восьмого/четырнадцатого века».

Makdisi 1981, 199

«По мере укрепления государства оно начинает назначать муфтиев в отдельные суды. … Мы знаем, что мамлюки, которые во многих отношениях были где-то в промежутке между средневековым и османским периодами, действительно назначали муфтиев в некоторых крупных мечетях, в то время как в остальной части страны все еще существовали «самоназванные» муфтии».

Vikør 2005, 145

²⁰² Hallaq 1997, 145.

²⁰³ Schacht 1986 Chapters 4-11. Аргумент был ранее выдвинут Игнатцем Гольдцихером.

²⁰⁴

Таким образом, Ваэль Халлак критикует Шахта, отстаивая позицию, которая кажется, по крайней мере наблюдателю-неспециалисту, отличающейся от его только в деталях:

Однако растущее количество недавних исследований, посвященных историческому происхождению отдельных пророческих сообщений, предполагает, что Гольдцихер, Шахт и Юинболл были чрезмерно скептичны, и что ряд сообщений может быть датирован более ранним, чем считалось ранее, сроком, и даже принадлежать Пророку. Эти результаты, в сочетании с другими важными исследованиями, критикующими тезис Шахта, показывают, что, хотя большая часть пророческих сообщений могла появиться через много десятилетий после хиджры, существует совокупность материалов, которые можно датировать временем Пророка.

Hallaq 1997, 2-3

Для контекста: аль-Бухари, один из авторитетов в области достоверных хадисов, перечисляет 7275 из них, якобы отобранных из 600 000 образцов. Другой авторитет, Муслим, включал 9200 человек, отобранных из 300 000 образцов.

В более поздней работе Халлак пишет:

Резкий рост авторитета Пророка на рубеже второго/восьмого века усилил вес и постпророческих сунн Мухаммеда. Юридическая практика и доктрины, зародившиеся в различных городах завоеванных земель и в значительной степени основанные на модели Сподвижников, начали находить отражение в Пророческой Сунне. Проецирование модели Сподвижников обратно на Пророка было достигнуто долгим и сложным процессом создания нарратива хадисов».

Hallaq 2009, 45

Это звучит близко к позиции Шахта.

²⁰⁵ Было несколько других суннитских школ, которые в конце концов исчезли.

²⁰⁶ Детали см. у Donaldson 2000, 60-63.

²⁰⁷ Ситуация в отношении шиитских юридических школ более сложная. Некоторые суннитские правоведы считают шиитов еретиками, а те отвечают взаимностью. Среди шиитов также существуют существенные разногласия.

²⁰⁸ В отношении к исламу Коран установил три терпимых религии: иудаизм, христианство и третью, к которой обычно относят сабеев, жителей семитского царства на территории нынешнего Йемена, упомянутых как в Библии, так и в Коране. После завоевания Персии зороастризм обычно считался дополнительной терпимой религией.

²⁰⁹

«Самая нормальная ситуация – если истец и ответчик принадлежат к разным мазхабам, то они должны использовать мазхаб ответчика. Однако проигравшая сторона может попытаться обратиться в суд другого мазхаба, если таковой имеется в городе. Но поскольку это может привести к конфликту компетенции между судами школ, в большинстве случаев б трудно заставить судью одной школы принять дело, которое уже было решено коллегой из другой школы. …

Вместо этого проигравшая сторона могла пойти к муфтию и спросить, правилен ли вердикт. В этом случае муфтий не может оценивать доказательства по делу… но он может высказать свое мнение о том, как применялся закон, и объявить его применение ошибочным. Это не приведет к автоматическому пересмотру или возобновлению дела, но даст стороне хороший аргумент для обращения с этой целью к другому судье. Такая новая оценка должна проводиться только в случае смерти [или смещения] первого судьи… но также может случиться так, что старые дела будут снова рассмотрены в новых судах, пока первый судья еще находится в должности».

Vikør 2005, 151

«…эта доктрина провозглашает судебный пересмотр и полную отмену существующего юридического решения, когда можно доказать, что это решение противоречит требованиям Священного Писания и/или консенсуса. … Представляется, что единственным другим основанием для отмены ранее принятого решения является обнаружение ошибки при определении доказательств, на основании которых было принято решение».

Hallaq 1997, 156

Оба основания отличаются от разногласий по поводу иджтихада, выведения правовых норм из текстовых источников, которое не подлежат обжалованию.

²¹⁰ Теоретически исламское право, как и английское уголовное право 18 века, описанное в главе 15, не предусматривает прокурора; каждый мусульманин имеет право выступать в качестве частного обвинителя, и дела могут быть урегулированы во внесудебном порядке без участия кади. Но шариатские суды сияса сделали возможным нечто большее, чем обычное уголовное право, когда дела инициируются государственными органами.

²¹¹ Вакфы, которые я здесь описываю, были целевыми фондами, предназначенными для религиозных целей. Были также вакфы, посвященные целям светского благосостояния, таким как содержание общественных фонтанов, а также вакфы, являющиеся семейными фондами, то есть деньгами, предоставленными поколением жертвователей, чтобы они находились под контролем и тратились на благо их потомков.

²¹² Современная Саудовская Аравия представляет собой в некоторой степени исключение из этой модели с независимыми юристами. Существует доминирующая (ханбалитская) школа права, но есть несколько вариантов разрешения споров по правилам других школ.

²¹³ Мой обзор османских институтов основан главным образом на Gerber 1994.

²¹⁴ Я не предлагаю ответа на интересный вопрос о том, каковы были эти причины.

²¹⁵ Schacht 1986, 176.

²¹⁶ Согласно Ибн Таймии, писавшему в конце 13-го или начале 14-го века, ко времени создания его труда зина, незаконный половой акт, ни разу не был доказан необходимыми четырьмя свидетелями.

²¹⁷ Это ограничение распространяется только на мусульман. Немусульманам разрешено производить, перевозить и употреблять вино.

²¹⁸ Schacht 1986, 176.

²¹⁹ «Существует сильная тенденция максимально ограничивать применимость наказаний хадд, за исключением хадд за ложное обвинение в незаконном сношении, но это, в свою очередь, служит для ограничения применимости хадд к самому незаконному сношению. Наиболее важным средством ограничения наказаний хадд являются узкие определения. Важна также роль, отведенная шубхе, «сходству» совершенного деяния с другим, законным, что означает, субъективно говоря, презумпцию добросовестности обвиняемого».

Schacht 1986, 176

²²⁰ По словам Викёра, «грабеж на дороге, не приведший к убийству, рассматривается как кража» (Vikør 2005, 283).

²²¹ Schacht 1986, 177-8. Помимо того, что убийца подвергается дийе или возмездию, убийство также создает обязательство освободить верующего раба или поститься в течение двух месяцев. Вот более подробный рассказ о правилах джинайят.

²²² Schacht 1986, 185. По оценке Викёра, 1000 дирхемов соответствовали среднему доходу за пять – десять лет, что недалеко от моей оценки исландского вергельда в главе 10 (Vikør 2005, 289). В современной Саудовской Аравии дийя за умышленное убийство составляет более ста тысяч долларов.

²²³ Schact 1986, 186. Похожая формула появляется у Маймонида, хотя в том случае это сумма, на которую уменьшилась бы стоимость жертвы, если бы ее продавали в качестве раба. (Maimonides 1954, Трактат IV, глава 1).

²²⁴ То же правило было и у евреев, если судить по анализу Маймонидом проблемы осуждения убийцы, страдающего смертельной болезнью.

²²⁵ Против подсудимого-немусульманина допускаются также свидетели-немусульмане, но не против подсудимого-мусульманина.

²²⁶ В этой главе я использую латинизацию «дийя», а в сомалийской главе – «диа», в каждом случае следуя тому, как это слово употребляют мои источники.

²²⁷

«Акила состоит из тех, кто, будучи военнослужащим мусульманской армии, внесен в список… и оплачивает дийю при условии, что виновный приписан к ней; в качестве альтернативы – акила состоит из членов его племени мужского пола (если их недостаточно, включаются ближайшие родственные племена); в качестве альтернативы, из коллег по его ремеслу или его сообщников; … . Этот институт уходит своими корнями в доисламское обычное право бедуинов, по которому виновный мог быть выкуплен своим племенем от возмездия… . … весь институт рано вышел из употребления». (Schacht, 186) «…принцип заключается в том, что ни от кого не следует требовать оплаты более четырех дирхемов, поэтому, если наступила смерть, необходимо найти 2500 соплательщиков. Если это невозможно, может вмешаться государство, или же лицо, совершившее случайное убийство, должно будет взять убытки на себя». (Vikør 2005, 289).

По словам моих саудовских студентов, члены акилы имеют общую фамилию и, подобно членам ирландских родственных групп, обсуждаемых в одной из последующих глав, происходят от общего предка по мужской линии. Как и сомалийцы, саудовцы знают свою генеалогию по мужской линии на протяжении многих поколений — десять в случае одного из моих студентов, которому я задал вопрос. Размер клана обычно составляет несколько тысяч мужчин, что соответствует размеру группы, платящей дийю. Вот эта студенческая работа об акиле.

²²⁸ «Для более казуистической шафиитской школы любое отступничество было фатальным, даже, скажем, переход из иудаизма в христианство». (Forte 1999, 161). Но это явно не относится к обращению в ислам.

²²⁹ Закят состоит в основном из налога на имущество в размере 2,5% на золото, серебро и товары для торговли, а также подоходного налога в размере 10% на урожай, выращенный на естественно обводненных землях, и в размере 5% на урожай, выращенный на орошаемых землях. (Al-Nawawi, 2009 г., глава 4).

²³⁰ Maimonides 1972 Трактат 1 Глава XIV, 87.

²³¹ Al-Misri 1991 m5.2, 525.

²³² Maimonides IV Трактат 1 Глава XIV, 89.

²³³ Согласно цыганскому обычному праву (глава 2), если жена отказывается от полового акта со своим мужем, родственники мужа имеют право вернуть ее своим родственникам и потребовать возмещения уплаченного ими выкупа за невесту. «…она не стала с ним спать как жена, только как сестра. … Поэтому я связался с ее отцом и сказал, что хочу вернуть свои деньги». (Sutherland 1975, 293).

²³⁴ Оба, например, считают само собой разумеющимся, что брак и половой акт иногда происходят до полового созревания, и обсуждают юридические последствия.

²³⁵ Maimonides 1972, 87.

²³⁶ Al-Misri 1991, 538.

²³⁷ Elon 1994, 946.

²³⁸ Elon 1994, 883-5.

²³⁹ Elon 1994, 1064.

²⁴⁰ Schroeder 1995, 281-2.

²⁴¹ Khawam 1980, 153-154, не дословно.