Ответы: Экономический анализ права

Хотелось бы знать, какими должны быть законы в обществе, неважно, анархистском или под властью государства. Очевидный способ выяснить это – начать с общих принципов справедливости и посмотреть, какие законы необходимы, чтобы реализовать их. В предыдущей главе я доказывал, что это невозможно сделать. Либертарианские принципы справедливости не могут ответить на подобные вопросы, по крайней мере, в той форме, в которой они существуют на данный момент. Они не помогают определить, что должно быть включено в права собственности, как можно их законно защитить, или как следует наказывать за их нарушение.

Когда я говорю, что либертарианские принципы не дают ответа на эти вопросы, я не просто полагаю, что на них сложно ответить. Вопросы действительно сложные, от чего бы мы не отталкивались. Я имею в виду, что я не могу даже определиться с тем, как подойти к ответу на эти вопросы – какие факты мне нужны, какие подсчёты я должен произвести. Как будто я столкнулся с какой-нибудь инженерной проблемой и не вижу даже подхода к составлению подходящей системы уравнений.

Возможно, кто-то другой знает, как это делается, но он не пишет эту книгу. Мое решение – найти другую точку отсчёта для ответа на этот вопрос. Такой точкой отсчета является утилитаризм. В рамках философии морали я насколько могу придерживаюсь либертарианства. Как экономист я утилитарен.

Большая часть этой книги может быть охарактеризована как утилитарный подход к либертарианству, но только если использовать понятие «утилитарный» в очень широком смысле. Более точно мой подход можно было бы назвать консеквенциалистским, оценивающим действия по последствиям. Я пытался показать, что институты либертарианства дают привлекательные результаты, но я не определяю «привлекательные», как нечто слишком специфическое, вроде «стремящиеся к максимизации общего человеческого счастья». В этой главе, однако, я пытаюсь ответить на более конкретные вопросы – не просто «должны ли мы иметь права собственности?», а «какой именно вид прав собственности мы должны иметь?». Для этого требуется более точное определение цели, которую я пытаюсь достигнуть. По окончании моих рассуждений, если вы с ними согласитесь, ваш вывод должен быть не «у нас должны быть права собственности X, Y, Z», а скорее таким: «если мы хотим максимально увеличить общую пользу, нам стоит добиваться прав собственности X, Y, Z».

Даже если я могу это продемонстрировать, зачем мне утруждаться? Применяя философскую позицию, которую я считаю неверной, просто потому что она облегчает ответ на определенный ряд вопросов, не допускаю ли я ту же ошибку, что и пьяный человек, потерявший свой кошелек в центре квартала и ищущий его под фонарем на углу, потому что там светлее?

Думаю, нет. Даже если утилитаризм и не отражает правды, он всё-таки может быть полезным. Похоже, существует тесная корреляция между правилами, которые делают людей свободными, и правилами, которые делают их счастливыми. Поэтому именно восточные, а не западные немцы возводят заборы с колючей проволокой и смотровыми вышками на своих общих границах. Возможно, эта корреляция обусловлена глубокой связью между свободой и счастьем, а возможно, это чистая случайность. В любом случае, она есть. Я делаю вывод, что, выяснив, какие правовые нормы лучше всего обеспечат счастье людей, я могу кое-что узнать о том, какие правовые нормы подходят свободному обществу.

Вторая причина, по которой утилитарные аргументы могут быть полезны, заключается в том, что даже если они не помогут нам узнать, какими должны быть правовые нормы, они могут при определенных обстоятельствах подсказать, какими они в действительности будут. В Главе 31 я попытался показать, что институты анархо-капитализма имеют тенденцию к выработке экономически эффективного права. Выясняя, какие нормы были бы экономически эффективными, мы можем узнать кое-что о том, какие нормы будут порождаться подобным обществом. Ричард Познер, один из ведущих авторов в области экономического анализа права, утверждал то же самое в отношении существующего свода общего права. Если его выводы верны, то экономическая эффективность полезна для понимания того, что есть право и каким ему следует быть. Экономическая эффективность и общее счастье, как вы вскоре увидите, тесно взаимосвязаны. Первое лучше всего понимать как приблизительную меру второго.

Третья причина была предложена в конце предыдущей главы. Большинство людей, включая меня, утилитаристы, по крайней мере, частично. Хотя демонстрация того, что определенное правовая норма имеет тенденцию увеличивать общее человеческое счастье, не доказывает, что это хорошая норма, это сильный аргумент в его пользу. Поскольку я не могу достаточно внятно разрешить разногласия вокруг ценностей, имеет смысл основывать мою аргументацию на ценностях, которые разделяет большинство людей.

Последняя причина заключается в том, что независимо от того, заботит ли людей количество общего человеческого счастья, большинство из нас весьма волнует наше собственное счастье. Если конкретная правовая норма увеличивает средний уровень счастья, можно предположить, что в среднем в долгосрочной перспективе она сделает более счастливым и меня. Для меня это довод, чтобы одобрить такую норму, хотя и не обязательно неотразимый.

По всем этим причинам имеет смысл спросить, какие правовые нормы имеют тенденцию максимизировать человеческое счастье. Далее в этой главе я попытаюсь ответить на этот вопрос, используя в качестве инструмента экономический анализ права. Первым делом мне нужно объяснить, что означает экономическая эффективность, как её можно использовать при выборе правовых норм, и почему она может быть полезной мерой общего счастья.

Рассмотрим некоторый обмен, затронувший только двух человек. Каждого из двух можно спросить, сколько стоит для него этот обмен – сколько долларов он бы заплатил, чтобы добиться его (позитивные изменения) или предотвратить (негативные изменения). Тогда можно было бы сложить результаты и получить долларовую ценность этого обмена. Если один человек был готов заплатить четыре доллара, чтобы достичь обмена, а второй — два доллара для его предотвращения, то обмен можно охарактеризовать как увеличение общего блага на два доллара. Аналогичный расчёт может быть проведён для любого числа людей путём суммирования положительных оценок сторонников обмена и отрицательных оценок его противников. Если итог положителен, мы характеризуем обмен, как экономическое улучшение или увеличение эффективности, а если отрицателен – как экономическое ухудшение или уменьшение эффективности.

Хотя мы измеряем ценности в долларах, реальное использование денег не обязательно. Обменом может выступить передача яблока от вас мне. Яблоко стоит два доллара для вас и четыре для меня. Вы бы заплатили до двух долларов, чтобы оставить яблоко у себя (предотвратить передачу яблока), так что этот обмен вы оцениваете в минус два доллара. Я бы заплатил до четырёх долларов, чтобы получить это яблоко, так что обмен для меня имеет ценность плюс четыре доллара. Итого обмен даёт экономический прирост в два доллара.

Как выяснить, принёс ли конкретный обмен чистую прибыль или чистый убыток? Лучше всего было бы наблюдать за ценностями людей, отражёнными в их действиях. Предположим, что я предлагаю вам три доллара за яблоко, и вы соглашаетесь. Тот факт, что я предложил вам три доллара, означает, что яблоко стоит для меня больше трёх долларов. А факт вашего согласия на сделку означает, что три доллара для вас дороже яблока. Учитывая, что в сделку вовлечены только мы, обмен должен привести к чистой прибыли. Обобщая, мы можем заключить, что всякое добровольное взаимодействие, которое не затрагивает третьих лиц, приносит экономическое улучшение.

Добровольные сделки – это экономическое улучшение, но улучшение не обязательно происходит из добровольного взаимодействия. Предположим, я заблудился в лесу и голоден. Я натыкаюсь на вашу запертую избушку, вламываюсь в неё и звоню по телефону, чтобы вызвать помощь. Будучи благодарным и ответственным, уходя, я оставляю для вас конверт с суммой денег, покрывающей ущерб в несколько раз. Обмен не добровольный — вы не давали мне своего разрешения на то, чтобы я вламывался в вашу избушку. Но, как и в случае с добровольной сделкой, мы оба от этого выиграли (если предположить, что мои расчёты о том, сколько оставить денег, были корректны), так что имело место чистое экономическое улучшение.

В обоих случаях — при продаже яблока и при взломе двери — денежная оплата наглядно показала, что обмен принёс чистую прибыль, но эта прибыль была получена в ходе обмена, а не платы. Такая же прибыль в два доллара получилась бы, если бы вы случайно потеряли яблоко, а я нашел его. Хотя в этом случае сумма была бы получена при сложении дохода в четыре доллара с потерей в два доллара, а не при сложении двух доходов по одному доллару (вы теряете яблоко, оцениваемое в два доллара, а получаете три доллара; я получаю яблоко, оцениваемое в четыре доллара, а плачу три доллара).

До сих пор мы говорили об обменах, а не о правилах. Дальше следует задать вопрос, какая правовая норма будет всегда приводить только к экономически эффективным обменам, то есть обменам, приносящим чистую экономическую выгоду. В случае с яблоком мы хотим правило, согласно которому оно перешло бы ко мне только в случае, если я оцениваю его стоимость более высоко, чем вы, поскольку только тогда передача станет экономическим улучшением. Очевидное решение – разрешить передачу только в том случае, если мы оба на неё согласны. Если яблоко для меня стоит больше, чем для вас, я сделаю вам предложение, которое вы примете, а если нет, то не сделаю. В этом случае, решение – это обычное право собственности, подкрепленное наказанием для тех, кто ворует яблоки.

А как насчет случая с избушкой? Право собственности не решает эту проблему, поскольку хозяин избушки не имеет возможности сдать свой телефон в аренду. В этом случае решением будет норма о возмещении ущерба. Если я вламываюсь в дом (и не скрываю этого), я должен уплатить хозяину сумму, равную размеру ущерба, нанесенного мной его собственности. Если использование мной чужого телефона не стоит таких денег, я продолжу блуждать, а если стоит – вломлюсь внутрь. Это в любом случае приносит экономически выгодный результат.

Теперь я изложил достаточно, чтобы вы могли понять, как экономический анализ в принципе можно использовать для определения, какими должны быть законы. Перед тем, как я продолжу обсуждать эти два примера более детально и применять свой анализ к некоторым проблемам, упоминавшимся в Главе 41, мне следует сначала заполнить пробел в своих доказательствах. Я рассуждал о максимизации общего счастья и об экономическом улучшении, но не продемонстрировал связь между ними. Я не показал, когда или почему тот факт, что некий обмен является экономическим улучшением, подразумевает, что это увеличивает общую полезность.

Между критериями экономиста и философа есть два важных различия. Первое относится к измерению полезности для человека, а второе — к сравнению полезностей для разных людей.

Определяя ценность, экономист принимает личную оценку человека в отношении того, помогает ему что-то или нет. Если вместо бездействия я предпочитаю потратить четыре доллара на яблоко, это показывает, что яблоко для меня стоит по крайней мере четыре доллара. Такое определение ценности экономисты называют принципом выявленного предпочтения. Возможность того, что я ошибаюсь в своей оценке, что я готов платить за яблоки, даже если они для меня вредны, игнорируется.

Одно из следствий этого предположения – то, что ценность героина для наркомана так же велика, как ценность инсулина для диабетика. Если вы не желаете принимать такие предположения, вы делаете вывод, что экономическое улучшение не обязательно означает увеличение общего уровень общего человеческого блага; некоторые приобретенные ценности могут отражать ошибки индивидов при определении своих интересов. Вы всё же можете соглашаться, что для большинства людей в большинстве случаев выявленное предпочтение – это лучший из возможных способов измерения ценности, и что экономическая выгода поэтому является хорошей, хотя не идеальной мерой общего счастья.

Второе расхождение между экономическим улучшением и возросшей полезностью касается сравнения между людьми. Суммируя индивидуальные ценности, чтобы решить, является ли какой-то обмен улучшением или ухудшением, мы считаем, что выигрыш в один доллар для одного человека просто сводит на нет потерю в один доллар для другого. Мы ведем себя так, как будто доллар (или то, что можно купить за доллар) стоил всем одинакового счастья. Совершенно ясно, что это не так.

Если правило, которое использует экономист для межличностных сравнений, неверно, зачем нам его использовать, и каким образом оно поможет нам понять, какие правовые нормы максимизируют общее счастье? Отвечая на первый вопрос, скажу, что мы используем это правило, потому что мою оценку стоимости яблока легче вычислить, чем мою пользу от получения этого яблока. Мы можем сделать вывод о том, насколько ценно для меня яблоко, судя по тому, сколько я готов за него заплатить, и мы можем, как я только что продемонстрировал, установить правовые нормы (права собственности), которые позволяют мне получить это яблоко тогда и только тогда, когда его ценность для меня больше, чем его ценность для кого-либо ещё.

Значительно труднее было бы выработать систему правил, которая даст мне это яблоко при условии, что я получаю от него большую пользу, чем кто-либо ещё. Мои действия показывают сравнительную полезность для меня яблока относительно полезности для меня какого-либо другого блага, которое я предлагаю на него обменять (в данном случае это доллары), но не относительно полезности этого же яблока для кого-то ещё. Чтобы дать яблоко человеку, который получит от него наибольшую пользу, кто-то должен решить, насколько счастливее яблоко сделало каждого из нас. Оценка пользы для других людей может не быть невозможной, но она намного сложнее, чем оценка моей собственной пользы. Следовательно, намного проще выработать институты, которые максимизируют ценность (позволяют обмен только если он даёт экономическое улучшение), чем институты, которые максимизируют общую полезность.

Легче выяснить, что увеличивает ценность, чем то, что увеличивает полезность, но будет ли такой ответ сколь-либо полезным? Не веду ли я опять поиски там, где светлее, вместо того, чтобы искать там, где я уронил свой кошелек? Думаю, что нет. Во многих ситуациях, хотя и не во всех, тот факт, что обмен является экономическим улучшением (увеличивает общую ценность) – это сильное подтверждение того, что он также повышает уровень общей полезности. Поскольку изменения экономической ценности легче измерить, чем изменения уровня полезности, мы можем использовать второе в качестве заменителя для первого.

Рассмотрим в качестве примера отмену импортных пошлин. Представим, что мы могли бы доказать (во многих случаях так оно и есть), что помимо выгоды для наших торговых партнёров за рубежом, это является экономическим улучшением и для жителей США, что выигрыш для американцев, которые окажутся в лучшем положении в результате отмены пошлин (рабочие и акционеры в экспортных отраслях США, американские потребители импортных товаров или товаров, конкурирующих с импортом), измеренный в долларах, превышает убыток тех, кому эта отмена невыгодна (рабочие и акционеры в отраслях, которые конкурируют с импортом). Ценность доллара для отдельных лиц, выигравших и потерявших в результате этой отмены, может очень сильно различаться. Перемена, которая приносит одним из них выгоду в шесть долларов, а другим убыток в пять долларов, необязательно станет послужит фактором роста общей пользы. Но и те, кто выгадал, и те, кто понес убыток, составляют большие и разрозненные группы, и нет никакой явной причины ожидать, что одна группа в среднем больше или меньше ценит доллар, чем другая. Если среднее значение примерно одинаково для обеих групп, то изменение, которое приводит к увеличению ценности, вероятно, также приводит к увеличению полезности. Этот аргумент использовал Альфред Маршалл, который придумал идею экономического улучшения, чтобы оправдать ее использование в качестве приблизительного способа выявления изменений, которые увеличивают общую пользу.

Такая приблизительная мера должна хорошо работать, пока мы рассматриваем ситуации, где нет причины ожидать, что те, кто выиграл, и те, кто потерял, в среднем имеют разную пользу от доллара, разные отношения между ценностью, измеряемой в долларах, и пользой, измеряемой в неких абсолютных единицах счастья. Во многих случаях это разумное предположение. Покупатели и продавцы яблок, потерявшиеся охотники и хозяева лесных домиков скорее всего, будут похожими людьми, или даже одними и теми же людьми в разное время.

Но есть одно явное исключение. Мы ожидаем, как правило, что чем больше у вас денег, тем меньше будет стоить для вас каждый дополнительный доллар, и, следовательно, в среднем доллар приносит больше счастья тому, у кого очень мало денег, чем тому, у кого их полно. Поэтому мы редко жертвуем деньги миллионерам. Поэтому мы ожидаем, что если выигравшие и проигравшие имеют значительную разницу в доходах, чистое изменение ценности будет плохой мерой чистого изменения счастья.

Обмен, который ухудшает положение богатого человека на десять долларов, а положение бедного улучшает на девять — это экономическое ухудшение, но оно вполне может повысить количество счастья в мире. То же относится и к обмену, наносящему ущерб большой группе богатых на десять миллионов долларов, но приносит выгоду группе бедных в сумме девяти миллионов. Очевидный вывод, который сделали многие утилитаристы, заключается в том, что перераспределение дохода – это хорошо. Облагать налогом богатых и отдавать деньги бедным может быть экономическим ухудшением, в силу издержек на сбор налогов, но утилитарно это окажется улучшением.

Не соглашусь с этим выводом по двум причинам. Во-первых, поскольку бедные люди, как правило, слабы в политическом смысле, они по крайней мере с той же вероятностью станут жертвами государственного налогового перераспределения, как и его бенефициарами. Об этом я говорил в Главе 4. Во-вторых, борьба между группами, за право быть бенефициаром, а не жертвой, скорее всего, достаточно дорогостоящее занятие, которое ухудшает жизнь как богатых, так и бедных, в обществе, допускающем подобное перераспределение, по сравнению с теми, кто живет в обществе, где такого нет. Об этом я рассуждал в Главе 38. Эти две главы были попыткой с помощью утилитаризма атаковать основную доктрину, которая разделяет утилитаристов и либертарианцев.

Выше я прервал рассуждения о конкретных правилах, чтобы показать связь между экономическим улучшением и ростом общего счастья и продемонстрировать, почему выработка правил для максимизации экономической эффективности имеет смысл и как способ увеличения человеческого счастья. Теперь я это сделал. Я не утверждал, что экономическое улучшение и увеличение общей полезности суть одно и то же, потому что это не так. Я показал, почему первое является приблизительной мерой для последнего, и может из практических соображений быть лучшей меркой из возможных. Те читатели, которых я не убедил, могут обратиться к исходному доказательству Маршалла (см. Приложение 2) или к более детальной дискуссии об экономической эффективности в других моих книгах (см. Приложение 1). Студентов-экономистов следует предупредить, что едва ли не только там и можно найти ответы на эти вопросы. Современные тексты по экономике используют иное, хотя и равнозначное для большинства задач, определение улучшения.

А сейчас пора вернуться к обсуждению конкретных правил. Вопрос, который я буду исследовать, звучит так: как можно разработать правовые нормы для максимизации экономической эффективности, чтобы позволить изменения, которые являются экономическими улучшениями, и предотвратить изменения, которые являются экономическими ухудшениями.

Рассмотрим снова решение задачи с яблоком. Если мы не обеспечим права собственности на яблоки, могут происходить, по крайней мере, два вида неэффективных обменов. Во-первых, яблоки могут перейти от хозяев, которые ценят их больше, к ворам, ценящим их меньше. Во-вторых, воры могут тратить время и деньги на кражу яблок, а не покупать их.

Предположим, это яблоко вы оцениваете в два доллара, а я в четыре. Вместо того, чтобы купить его за три доллара, я пробираюсь в ваш сад и краду его, затрачивая времени и усилий на доллар. В результате вы потеряли два доллара (то, во сколько вы оценивали яблоко), а я увеличил свое состояние на три доллара (то, во сколько я оцениваю яблоко минус стоимость затраченного времени и усилий), так что чистое экономическое улучшение составило доллар. Моя кража яблока это экономическое улучшение в сравнении с ситуацией, если бы я не брал яблоко вообще. Но не получить яблоко – это не единственная альтернатива: я мог бы его у вас купить. Кража яблока хуже, чем его покупка, поскольку она принесла бы чистое улучшение в два доллара. Эффективная правовая система будет включать какой-то способ, благодаря которому людям, желающим получить яблоко, будет выгоднее купить его, чем украсть. Вот почему мы наказываем воров.

Но как строго мы должны их наказывать? Если бы все воры попадались, то штраф, равный стоимости украденного, был бы достаточным. А поскольку воровство приносит больше проблем, чем покупка, оно будет менее привлекательным из двух альтернатив. А если бы ловили только часть воров, скажем, одного из десяти, тот же аргумент подсказывает, что наказание должно соответственно вырасти. Если размер штрафа за воровство яблока в десять раз превышает цену его покупки, то воровство обходится вору, в среднем, во столько же, во сколько обходится его покупка, плюс куча проблем.

Теперь у нас есть общее правило для яблок и домиков. Правило, которое я предложил для того, кто вломился в домик, предлагало ему заплатить штраф, равный нанесенному ущербу, в случае если он сделает это добровольно. Я включаю это условие, чтобы в данном случае вероятность быть пойманным равнялась единице.

Чтобы исключить невыгодные транзакции, размер штрафа (или штраф, умноженный на вероятность поимки, если удаётся поймать только часть воров), должен как минимум равняться стоимости того, что было украдено. Случай с избушкой в лесу – аргумент против того, чтобы делать штраф больше. Хотя у нас может быть одна правовая норма для яблок и другая для избушек, возможно, было бы проще иметь единый набор правил, определяющих, что такое права собственности, и что будет, если их нарушить. Такой свод правил учитывал бы возможность того, что некоторые нарушения прав собственности, такие как проникновение в запертую избушку потерявшегося в лесу охотника, являются желательными обменами, которые по каким-то причинам не могли произойти с добровольного согласия хозяина. Наказание, меньшее, чем причинённый ущерб, допускает некоторые невыгодные обмены, а наказание, превышающее ущерб, не допускает некоторые выгодные обмены. Так что идеальное наказание равнозначно причинённому ущербу, должным образом скорректированному с учётом вероятности поймать и осудить преступника.

Более точный анализ позволил бы квалифицировать этот вывод во многих отношениях с учетом таких сложностей, как стоимость обеспечения соблюдения закона (предотвращение неэффективных преступлений иногда может стоить дороже, чем ущерб от них), а также возможность ошибки при определении вины. Читатели, заинтересованные в таком анализе, найдут его в моей книге Правовой порядок.

До сих пор я рассматривал возможность поимки вора, как если бы это было природным фактом. А это не так. Нанимая большее количество полицейских, или предлагая большие размеры награды за поимку, мы можем увеличить вероятность того, что воры будут пойманы. Устанавливая систему законов, приходится выбирать: поймать половину воров и наложить на них штраф, вдвое превышающий стоимость украденного, поймать одну десятую воров и заставить их платить в десять раз больше, чем они украли, или поймать одного вора из тысячи и застрелить его.

Выбирая подходящую комбинацию наказания и вероятности поимки, мы сопоставляем два вида издержек. Стоимость применения закона – это цена поимки преступников: оплата работы полицейских, распространение изображений разыскиваемых преступников или что-то ещё. Стоимость наказания – это цена наказания пойманных преступников. По мере смещения от комбинации высокой вероятности поимки преступников и маленького размера наказания в сторону низкой вероятности поимки и большого размера наказания, затраты на поимку уменьшаются, поскольку нам нужно поймать только одного преступника из сотни, вместо каждого второго. Однако стоимость наказания, как правило, растет вместе с ростом размера наказания. Таким образом, мы максимизируем общую ценность, выбирая комбинацию вероятности поимки и наказания (вероятность, умноженная на размер наказания, равна ущербу, нанесённому преступлением), которая обеспечивает необходимый уровень сдерживания преступлений при минимальных затратах.

Что такое стоимость наказания, и почему она увеличивается с ростом размера наказания? Рассмотрим сначала штраф. Для преступника стоимостью наказания будет количество денег, которое он должен заплатить. Штраф в десять долларов сделает меня беднее ровно на десять долларов. Однако эти издержки сбалансированы прибылью того, кто получит эти деньги: в рамках гражданского законодательства это жертва, а штраф называется компенсацией ущерба; в случае применения уголовного права это государство. Чистая же стоимость штрафа – это только административные расходы на его взимание.

С увеличением размера наказания становится менее вероятным, что преступник сумеет заплатить его в качестве штрафа, и более вероятен выбор других форм наказания, таких как тюремное заключение или казнь. Заключение в тюрьму и казнь работают не хуже, чем штрафы, отвращая людей от нарушения прав собственности других лиц, но такая цена наказания для преступника перестает приносить доход кому-то еще. Когда преступника лишают жизни, никто не получает дополнительную жизнь взамен. Когда вас посадили, никто не получает свободу, которую вы теряете, а кто-то ещё должен нести дополнительные издержки на содержание тюрьмы.

Признание того, что наказание обходится дорого, приводит нас к частичному ответу на другой вопрос, упомянутый в Главе 41: насколько мы должны быть уверены, что человек виновен, чтобы осудить его. Наказание невиновного приводит к таким же издержкам наказания, как и наказание виновного, но выгода от сдерживания преступности при этом отсутствует. Разрабатывая оптимальную систему правовых норм, мы должны уравновешивать издержки наказания невинно осужденного и цену более высокого стандарта доказательств его вины: придётся нанимать больше полицейских и оправдывать больше виновных подсудимых.

Один из выводов гласит, что нам нужны более высокие стандарты доказательств для преступлений, которое приводит к дорогостоящему наказанию (такому как казнь), чем для преступлений, которые приводят к менее дорогому наказанию, такому как штраф. Фактически, это пример того, как работает наша современная законодательная система. Более высокие стандарты доказательства требуются чаще в уголовных делах («отсутствие обоснованного сомнения»), чем в гражданских разбирательствах («перевес доказательств»). Это не просто вопрос осторожности в более серьезных случаях. Заплатить миллион долларов за ущерб – более серьёзное наказание, чем провести две недели в заключении, но стандарт доказательства, требуемый для его вынесения, ниже.

Теперь мы знаем, по крайней мере, в общих чертах, как и почему следует отстаивать права собственности. Одну деталь анализа я нахожу интересной, а некоторых она может шокировать. При вычислении издержек и выгод, сумму которых мы пытаемся максимизировать, издержки и выгоды для вора имеют тот же вес, что издержки и выгоды для жертвы. Оценивая, окажется ли обмен неэффективным и потому подлежащим предотвращению, мы сопоставляем выгоду преступника с ущербом жертвы. При выборе комбинации неотвратимости и строгости наказания мы складывали стоимость наказания для преступника с ценой его поимки и издержками либо прибылью судебной системы — чтобы минимизировать полученный результат.

Интересно то, что мы приходим к либертарианским выводам в ходе вычислений вместо того, чтобы просто принять их. Мы начинаем с утилитарных предположений, которые ничего нам не говорят об относительных добродетелях воров и их жертв. А в конце мы приходим к правовой системе, при которой воры наказаны.

Перед тем, как оставить вопрос об отстаивании прав собственности и приняться за обсуждение того, как следует определять эти права, нужно обратить внимание ещё на несколько моментов. Как я отметил в предыдущей главе, существует два способа измерения выгоды. Один – извне, путем оценки того, насколько ценным является что-то для кого-то. Я утверждал, что пытаться сделать это возможно, но очень сложно. Другой – изнутри: каждый из нас достаточно хорошо знает, что он ценит, и его действия отражают это его знание.

Правовые нормы, предложенные мной, используют оба метода. Яблоки распределяются согласно выявленным предпочтениям. Если я считаю, что яблоко для меня представляет большую ценность, чем для вас, я его у вас куплю. Случаи с закрытыми избушками в лесу решаются посредством комбинации выявленного предпочтения и внешних наблюдений. Охотник решает, взламывать ли дверь избушки или нет, в соответствии с тем, насколько ценен для него доступ к телефону, но суд определяет размер ущерба, который он должен заплатить, согласно своему мнению о том, во сколько хозяин избушки оценивает ущерб от выломанной двери. Об этом я говорил ранее, когда предполагал, что существование судов, определяющих размер ущерба – это доказательство того, что мы верим в возможность знать что-то о ценностях других людей.

Если выявленное предпочтение – это лучший способ измерения ценностей, почему бы не выстроить правовую систему, которая бы полностью зависела от выявленных предпочтений и никогда не пыталась измерять, насколько что-либо ценно для кого-либо? Пример с лесной избушкой подсказывает ответ на этот вопрос. Поскольку хозяин отсутствует в момент, когда появляется охотник, нет возможности договориться о цене пользования его телефоном.

Существуют ли пути решения этой проблемы без применения оценки размера ценности судом? Возможно. Хозяин сам мог решить для себя, какой размер ущерба предъявить тому, кто взломал его дверь и написать на ней прайс-лист: 50 долларов за взлом замка и еще десять за использование телефона. Проблема в том, что существует множество ситуаций, в которых человеку очень надо воспользоваться чужим имуществом, а разрешение хозяина получить нет никакой возможности; прайс-лист получится очень длинным, и модет потребоваться разместить его не только на двери, но и на каждом дереве. Он должен касаться не только взлома двери и использования телефона, но и нарушения частных владений в попытке убежать от медведя, рубки сухого дерева с целью развести огонь и не замерзнуть, или даже сноса избушки бульдозером для предотвращения распространения лесного пожара. Учитывая всё это, более практичным решением кажется использование суда для оценки размера ущерба.

Другой альтернативой было бы заключение предварительного договора между охотником и владельцем собственности, определяющего обстоятельства и условия, согласно которым первый мог бы использовать имущество второго. Здесь опять появляются практические сложности из-за множества возможных проблем и большого количества вовлекаемых в этот процесс людей. Для каждого охотника в отдельности существует очень низкая вероятность того, что он потеряется в лесу и взломает дверь в избушку, и еще меньшая вероятность того, что он взломает какую-то определенную избушку. Предварительное согласование условий, касающихся события, шансы которого свершиться равны одному из десяти миллионов, вряд ли стоит беспокойства. Если мы попытаемся заключить предварительные договора о каждом из возможных случаев, у нас ни на что больше не останется времени.

Эти примеры демонстрируют, что непрактично создавать такую правовую систему, при которых результат полностью определяется выявленными предпочтениями и добровольными операциями. В то же время, поскольку рынок предлагает менее дорогой и более точный способ измерения ценностей, мы предпочитаем систему, которая использует суд только в случаях, когда рынок не может представить жизнеспособную альтернативу. Если, к примеру, существует ряд случаев, где мы уверены, что рыночные операции всегда осуществимы и поэтому эффективный уровень преступности равен нулю, мы могли бы назначить наказание гораздо более серьезное, чем оценка судом причиненного ущерба («моральный ущерб»), чтобы снизить вероятность того, что ошибки судебной системы спровоцируют неэффективные преступления. Однако подробное обсуждение этих вопросов снова уведет нас далеко за рамки размеров одной главы.

Здесь я заканчиваю общее описание ответа на вопрос к одной из проблем, поднятых мной ранее – наказание вора, соответствующее преступлению. В ходе этого описания я заложил основу для ответа на два других вопроса, возникших в этой главе: подходящие ограничения для рискованных действий и подходящее определение прав собственности.

Рискованные действия, как показано в примере с пилотом, у которого имеется маленький шанс разбиться где-нибудь в радиусе тысячи миль от точки старта, схож со случаем, где участвует голодный охотник. Пилот, в отличие от охотника, в действительности не решает вламываться в чужой дом. Но он решает, как часто совершать полеты, как часто проводить проверку самолета, и какого рода оборудование покупать для обеспечения его безопасности. Решая эти вопросы, он контролирует вероятность того, что он окончит свои дни, врезавшись в крышу чьего-нибудь дома. Таким же образом, человек, который ведет машину или использует динамит для корчевания пней на своей земле, не выбирает, попасть ли ему в аварию, в результате которой пострадает другой человек или его имущество. Однако он выбирает, с какой скоростью и как аккуратно вести машину, или какой мощности должен быть взрыв. В каждом случае, подходящей правовой нормой будет та, которая заставит нарушителя оплатить любой ущерб, вызванный его действиями. Согласно такому правилу, он будет действовать, только если ценность этого действия для него достаточно велика, чтобы допустить вероятность ущерба, который может причинить это действие.

Подробное обсуждение сложностей, связанных с проблемами риска снова заведёт нас далеко за рамки даже очень большой главы. Один из моментов, с которыми нам придется иметь дело, касается возможности, что кто-то, чей самолет разрушил мой дом, не имеет достаточно денег, чтобы заплатить за ущерб, даже если предположить, что он по крайней мере жив. Если так, нам, возможно, захочется иметь такие правовые нормы, которые позволяют потенциальным жертвам запретить мне взлёт, если только я не имею соответствующей страховки. Во-вторых, аварии часто становятся результатом решений, которые принимают обе вовлеченные стороны. Ваша машина не столкнулась бы с моим велосипедом, если бы я не ехал в темной одежде ночью, мы также отделались бы легким испугом, несмотря на мою беспечность, если бы у вас были исправны тормоза. Учитывая это, выработать эффективные нормы, контролирующие количество несчастных случаев, гораздо сложнее. Если я знаю, что вы будете отвечать за весь причиненный аварией ущерб, у меня нет стимула принимать меры безопасности. А если вы знаете, что я отвечаю за возмещение ущерба, у вас нет такого стимула. Если же ответственность за аварию распределяется между нами, мы оба имеем неэффективно низкий стимул.

Последний момент касается вопроса о том, как следует определять права собственности – вопрос, который я подразумевал, обсуждая проникновение отдельных фотонов и единичных молекул углекислого газа на чужую собственность. Отметим для начала: то, что мы называем правом собственности, например, владение участком земли – это, в действительности, сложный набор прав. Согласно современному американскому законодательству, оно включает право запретить проникновение на чужую собственность, но, в большинстве случаев, исключает право стрелять в нарушителей или минировать землю в тех местах, где возможно появление нарушителя. Оно не включает право запрещать полёты самолетов, проникновение (небольшого количества) молекул углекислого газа или фотонов света. Вопросы, которые я поднял в Главе 41, касаются того, что входит в этот комплект.

Поначалу, кажется, что ответ очевиден: вместе с приобретением земли я приобретаю все права, связанные с ней. Проблема в том, что некоторые права касаются более чем одного участка земли. Право решать, может ли луч света пересечь границу между моей землей и вашей, имеет отношение и к вашей, и к моей собственности. Для меня это полезно, потому что, если я контролирую это право, я могу удержать вас от того, чтобы вы светили лазерным лучом в мою дверь, я даже могу запретить вам светить фонариком в окно моей комнаты, где выключен свет. Это полезно для вас, потому что, если вы не обладаете таким правом, вы не можете ничего делать на своей собственной территории, которая попадает в мое поле зрения.

В этом конкретном случае есть очевидное решение с позиции здравого смысла. У вас есть право использовать источник света любой интенсивности, который можно увидеть, но нельзя почувствовать. Граница проходит где-то между самым ярким светом, который может возникнуть в ходе обычной деятельности, и самым слабым, который в состоянии причинить ущерб моей собственности. Если ваша обычная деятельность не включает в себя испытания на открытом воздухе мощных лазеров или ядерного оружия, с определением подходящей разделительной линии не должно возникнуть проблем.

Проблема, однако, заключается в огромном разнообразии форм, для которых нельзя найти простого ответа. Прочитав хороший сборник прецедентов гражданского судопроизводства, можно получить некоторое представление о том, насколько много двусмысленностей при определении, какое право относится к какому набору. Среди реальных случаев возникали такие вопросы, как может ли моё здание загораживать вам солнечный свет, могу ли я сделать пристройку к своему дому, если она препятствует нормальной тяге из вашей трубы, и позволено ли кондитерской фабрике производить вибрации в земле, если это создает проблемы для практикующего терапевта, открывшего кабинет на своей частной собственности по соседству от этой фабрики.

Первый шаг в решении таких вопросов — понять, что это не просто проблема нанесения одним человеком ущерба другому. Если бы это было так, мы могли бы запретить ущерб или принудить виновника к его возмещению. Скорее здесь речь о том, что два человека занимаются несовместимой деятельностью. Моя кондитерская фабрика не была бы проблемой, если бы вы открыли свой кабинет на каком-нибудь другом участке вашей земли; а то, что вы построили кабинет именно в этом месте, не было бы проблемой, если бы у меня не было кондитерской фабрики. Другими словами, соответствующее право — в данном случае это право решать, могу ли я запускать устройство, которое производит вибрации на вашей земле — скорее всего принадлежит двум разным наборам прав: моей собственности на свою землю и вашей собственности на свою.

Второй шаг — понять, что во многих случаях не особенно важно, в чём состоят исходные наборы прав, по крайней мере, с точки зрения экономической эффективности. Если право ценно для двух людей, и им обладает тот, кто ценит его меньше, его сосед всегда может предложить выкуп его права. Если вы обладаете правом приказать мне закрыть мою кондитерскую фабрику, я могу предложить вам выкупить стоимость права снести ваш кабинет и построить в другой части вашей земли. Если право более ценно для меня, чем для вас, я должен иметь возможность сделать вам предложение, которое вы могли бы принять.

Эта догадка приводит нас к теореме Коуза, названной в честь Рональда Коуза, экономиста, чьи идеи во многом соотносятся с этой частью главы. Теорема Коуза гласит, что любое исходное определение прав собственности приведет к экономически эффективному результату, при условии, что транзакционные издержки равны нулю.

Это условие – нулевые транзакционные издержки – столь же важно, как и сама теорема. Предположим, мы начали с определения прав собственности, которое запрещает вторжение фотонов на частную территорию. Всякий может запретить мне включать свет, если он попадает в его поле зрения. Право решать, включать мне свет в своем доме или нет, я ценю больше, чем мои соседи, поэтому, в принципе, я мог бы купить их разрешение. Проблема в том, что вокруг меня живет много людей. Покупка разрешений даже у большинства не даст толку, ведь мне нужно разрешение от всех. Скорее всего, в результате все превратится в сложные торги, где, по крайней мере, некоторые из моих соседей будут пытаться вымогать у меня значительный кусок моей земли в обмен на их разрешение пользоваться ей.

Таким образом, при решении о том, как следует объединять права собственности в наборы, необходимо учитывать два важных момента. Во-первых, по возможности права собственности должны попадать в те наборы, в составе которых они наиболее ценны. Право контролировать пространство высотой в фут над участком своей земли для собственника имеет большую ценность, чем для кого бы то ни было, так что собственность на землю обычно автоматически подразумевает собственность на пространство непосредственно над ней. Во-вторых, поскольку надлежащий набор прав часто неустойчив и будет меняться со временем, их следует формировать таким образом, чтобы как можно легче было осуществлять торговлю правами. Права собственности нужно определять таким образом, чтобы минимизировать транзакционные издержки подобных вероятных сделок.

Один из вопросов, которые следует решить — как объединять права в набор? Другой, тесно с ним связанный вопрос, касается того, что представляют собой права, которые мы объединяем в набор? Означает ли мое право запретить яркий свет и громкий шум на моей территории, что я могу запретить своему соседу ставить опыты с лазером и ядерным оружием, а также проводить громкие вечеринки, или только то, что я могу впоследствии получить компенсацию за ущерб?

Ответ был предложен ранее. Там, где сторонам легко организовать сделку, как в случае с двумя соседями, можно много говорить об абсолютном праве на запрет, подкреплённом дополнительными штрафными санкциями. Таким образом суд не должен заниматься сложным процессом измерения того, насколько ценным для меня является не взлететь на воздух или не быть разбуженным. Если то, что хочет проделать мой сосед, для него имеет значительную ценность, он может предложить купить у меня моё разрешение, или мою землю.

Но в тех случаях, когда транзакции неосуществимы, более удачным решением будет правило возмещения ущерба. Непрактично покупать право на выделение неприятного дыма у всех трех тысяч человек, которые иногда могут почувствовать запах того, что выходит из моей трубы. Даже если для меня работа моей кондитерской фабрики намного более важна, чем для других возможность не вдыхать мой дым, я не смогу выкупить разрешения у всех. Я сталкиваюсь с той же проблемой торга, что и в случае со вторжением фотонов: один отказавшийся срывает всю сделку. Эффективные правовые нормы могли бы дать соответствующее право моим соседям, а не мне, но это было бы правом взыскать компенсацию ущерба, а не правом закрытия фабрики.

Полагаю, теперь я раскрыл тему, сформулированную в заголовке главы. Я показал, что экономический анализ может ответить на вопросы, касающиеся того, каким должно быть право, в то время как на основе либертарианских принципов на них, как мне кажется, ответить нельзя.

Это утверждение можно квалифицировать по-разному. Я указал, каким должно быть право, лишь в том смысле, в котором инженерный справочник указывает, как должен быть построен мост. Инженерный справочник показывает, как общие законы физики можно применить к конкретной информации, такой как прочность доступных материалов и ширина реки, через которую строится мост, чтобы выяснить, как построить конкретный мост. Я показал, как экономические принципы можно применять к конкретной информации, такой как ценность одного права для владельца другого, или издержки на организацию разных видов транзакций, чтобы выяснить, какие правовые нормы максимизируют человеческое счастье в конкретном обществе. Экономика – наука более молодая, чем инженерия, и о сопротивлении материалов известно больше, чем о транзакционных издержках, так что инженерный справочник справляется со своей задачей лучше, чем я.

Во-вторых, можно подчеркнуть, что содержание этой главы является очень схематичным описанием одной части большого поля. Полный анализ того, какие правовые нормы востребованы для экономической эффективности, займёт несколько томов, многие из которых до сих пор не написаны. Более того, вопрос о том, какие правовые нормы экономически эффективны, не единственный, с которым имеет дело экономический анализ права; это лишь вопрос, который кажется мне наиболее подходящим для этой книги. Большая часть существующей экономической и юридической литературы посвящена совершенно иным задачам — пониманию того, почему существуют определенные правовые нормы и каковы их последствия.

Большинство идей, которые я объяснял, родились в течение последних пятидесяти лет. Это часть того знания, которое всё ещё разрабатывается, и большая часть которого всё еще содержит массу противоречий. Читатели, которые заинтересованы в более подробном изложении экономического анализа права, включая большую часть моих собственных исследований в этой области, найдут его в моем Правовом порядке. Они также могут найти интересной следующую главу. Она основана на одной из моих опубликованных статей и описывает общество, в котором все законы, включая закон против убийства, применялись в частном порядке.

Перед тем, как закончить эту главу, хотелось бы сделать ещё одно небольшое уточнение. Экономическая эффективность – это только приблизительная мера измерения общей полезности, а общая полезность – это только частичное описание того, что, по моему мнению, является ценным для меня и других людей. Даже если мы можем доказать, что определенные правовые нормы экономически эффективны, это не обязательно означает, что они должны нам нравиться.

Мне кажется действительно интересным и полезным в экономическом анализе права не то, что он дает точный ответ на вопрос, каким должно быть право, а то, что он исходит из целей, основанных на том, что хочет большинство из нас, и явно не связанных с вопросами добра и зла, а в результате приходит к ответам (выводам о том, каким должно быть право), не все из которых очевидны.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован.