Две из рассмотренных нами правовых систем утверждают, что в их основе лежат правила, установленные Богом: еврейский закон в Торе, а также исламский закон в Коране и боговдохновенной практике пророка Мухаммеда. Это утверждение порождает проблемы, которые не столь актуальны для правовых систем, основанных на решениях правителя или законодателя. Впрочем, аналогичные проблемы возникают и в такой системе, как конституционное право США. Конституция не претендует на боговдохновенность, но в правовой культуре с ней часто обращаются, будто она именно такова. Хотя ее можно изменить с помощью человеческих действий, этот процесс очень громоздок.

Одна из проблем возникает, когда Бог ошибается, то есть когда люди, внедряющие правовую систему, отказываются или не желают следовать некоторым из ее предписаний. Рассмотрим инструкции из Второзакония (21:18-21) о том, как поступить с непослушным сыном:

Если у кого есть упрямый и непокорный сын, который не слушается голоса отца своего и голоса матери своей, и, когда наказывают его, не слушает их: Тогда пусть отец его и мать его возьмут его и выведут его к старейшинам города своего и к воротам места своего; и скажут старейшинам города своего: этот сын наш упрям и непокорен, он не слушается голоса нашего; он обжора и пьяница. И побьют его все жители города его камнями, чтобы он умер; …

Наказание кажется несколько экстремальным не только по нынешним меркам, но и по древним. Однако если такова Божья воля, то что же делать?

Аналогичный вопрос ставит перед мусульманами Коран 5:38, устанавливающий наказание за преступление хадд – воровство.

“Что же касается вора, будь то мужчина или женщина, то отрубите ему руку в наказание от Бога за то, что он сделал “²⁴².

Подобный казус есть и в конституционном праве США в связи со Второй поправкой²⁴³ , которая гласит следующее:

«Поскольку хорошо организованное ополчение необходимо для безопасности свободного государства, право народа хранить и носить оружие не должно нарушаться.

Кроме того, Четырнадцатая поправка гласит (среди прочего), что:

Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение закон, ущемляющий привилегии или льготы граждан Соединенных Штатов; […]”.

Это интерпретируется²⁴⁴ как наложение ограничений, предусмотренных Биллем о правах, как на штаты, так и на федеральное правительство. В американском законодательстве города и округа создаются решениями правительства штата, поэтому ограничения распространяются и на них. Из этого следует, что любой закон на любом уровне власти США, запрещающий или ограничивающий индивидуальное владение огнестрельным оружием – или, с таким же успехом, танками, истребителями или ядерным оружием, – является неконституционным.

В качестве примера другого рода можно привести требование закона Торы, согласно которому все долги должны аннулироваться каждые семь лет, что автоматически превращает любой займ, срок которого истекает после седьмого года, в дар. Чуть менее серьезную проблему создает доктрина иудейского, исламского и христианского права, запрещающая давать ссуды под проценты²⁴⁵.

Представители всех трех правовых систем нашли способы обойти фиксированную точку, созданную номинально авторитетным правилом. Первыми это сделали галахические ученые. Маймонид, опираясь на работы более ранних авторитетов, пишет о непослушном сыне:

Он не подлежит побиванию камнями, покуда не украдет у своего отца и не купит мяса и вина по дешевой цене. Затем он должен есть их за пределами владений своего отца, вместе с пустыми и низкими людьми. Он должен есть мясо сырым, но не совсем сырым, вареным, но не совсем вареным, как это принято у воров. Он должен пить вино неразбавленным, как пьют алкоголики. Он должен съесть за один присест мясо весом в 50 динаров и выпить за один раз половину лога этого вина. …

…Из Устной традиции мы узнали, что этот закон касается тринадцатилетнего юноши в период между тем, как у него отрастают два лобковых волоска, и тем возрастом, когда весь его мужской орган становится окружен лобковыми волосами. После того как весь мужской орган окружен лобковыми волосами, юноша считается самостоятельным и не подлежит побиванию камнями.

Если отец желает осудить его, а мать не желает, или мать желает, а отец не желает, он не будет осужден как “своенравный и непокорный сын”, ибо Второзаконие гласит 21:19: “Отец его и мать его должны взять его”.

Если одному из родителей ампутировали руку, он хром, нем, слеп или глух, сын не будет осужден как “своенравный и непокорный сын”. Этот вывод обосновывается следующим образом: “Отец его и мать возьмут его” – это исключает родителей с ампутированными руками. “И выведут его” – это исключает хромых. “Они скажут” – это исключает немых. “Этот сын наш” – это исключает слепых. “Он не слушает голоса нашего” – это исключает немых²⁴⁶.

Вопрос о том, удовлетворял ли кто-нибудь всем этим условиям и был ли в итоге побит камнями, является предметом споров.

Исламские ученые придерживались аналогичной, хотя и менее экстремальной стратегии, описанной в предыдущей главе. Чтобы кража квалифицировалась как преступление хадд, она должна была соответствовать длинному списку требований. Кража, не отвечающая ни одному из них, все равно могла быть наказуема по закону тазир, но не требовала наказания хадд в виде отсечения конечностей.

В США для ограничения действия Второй поправки использовались различные аргументы. Упоминание об ополчении можно было бы истолковать как сведение права на оружие только к членам Национальной гвардии, если игнорировать более широкий смысл понятия ополчения, которое на момент написания Конституции состояло из всех взрослых мужчин, а также тот факт, что отсылка к ополчению была дана в качестве причины, а не как ограничение. Можно возразить, что, поскольку целью было поддержание ополчения, в расчет принималось только оружие, пригодное для военного использования. На этом основании было решено, что закон, запрещающий обрезы, не противоречит поправке.²⁴⁷ Пока большинство членов Верховного суда поддерживало ограничения на владение огнестрельным оружием, всегда можно было найти какую-то основу для их оправдания.

Аналогичная проблема возникла во времена “Нового курса”, когда федеральному правительству стало тесно в рамках ограничений конституции. Десятая поправка гласит:

“Полномочия, не делегированные Конституцией Соединенным Штатам и не запрещенные ею отдельным штатам, сохраняются за штатами и их народом”.

Получается, что федеральное правительство – это одно из перечисляемых ведомств, которому дозволено делать только то, что указано в Конституции. Это создавало проблему для администрации, которая хотела делать то, что не входило ни в одну из перечисленных категорий, например, вводить ограничения на сельскохозяйственную продукцию, чтобы поднять цены на нее. Решение было найдено в статье Конституции о торговле между штатами, которая гласит следующее: “Конгресс имеет право… регулировать торговлю… между несколькими штатами…”. В деле “Викард против Филберна” федеральное правительство заявило, что фермер, выращивающий зерно на корм собственному скоту, в значительной степени участвует в межштатной торговле, поскольку, если бы он его не выращивал, ему пришлось бы покупать корм для скота, что повлияло бы на цену корма на межштатном рынке. Верховный суд, которому только что пригрозили, что если он и дальше будет блокировать политику Нового курса, то будет дополнен сторонниками курса, принял этот аргумент. Дальнейшие дела – последнее из которых было “Гонзалес против Райха”, по которому было выпущено постановившее, что положение о торговле между штатами оправдывает федеральный запрет на марихуану, производимую и потребляемую в пределах одного штата, практически отменили Десятую поправку, поскольку почти все, что хочет сделать федеральное правительство, может быть оправдано перед сочувствующим Верховным судом как регулирование торговли между штатами²⁴⁸.

В качестве современного примера проблем, которые могут возникнуть при попытке обойти неудобное правило боговдохновенности закона, можно вспомнить случай с мамзерами в современном израильском законодательстве. Согласно религиозному закону, мамзер, чьи родители не только не состояли, но и не могли состоять в браке, например, ребенок замужней женщины от любого отца, кроме ее мужа, не может вступать в брак. Чтобы предотвратить юридическое признание таких детей мамзерами и, соответственно, запрет для них на религиозный брак, Министерство юстиции Израиля дало указание судам отказывать в разрешении на проведение анализа тканей, свидетельствующих о спорном отцовстве. Это создало проблему для матерей, добивающихся алиментов от отцов таких детей²⁴⁹.

Приведенные примеры демонстрируют способность правоведов в трех разных правовых системах работать в обход правовых норм, которые они не одобряют, но не могут изменить. В каждом случае решением стала творческая интерпретация. Ни один свод правовых норм не является достаточно полным, чтобы ответить на все вопросы и устранить все двусмысленности. Это наглядно иллюстрирует свод законов Китайской империи, гораздо более обширный и подробный, чем правила Торы, Корана или Конституции, но также не свободный от подобных интерпретаций. Когда есть два или более правдоподобных прочтения смысла правила, кто-то должен решить, какое из них принять.

После того, как этот момент установлен, следующий шаг – найти в исходном своде правил основания не только для конкретной интерпретации, но и для неограниченного права на интерпретацию. В случае с еврейским законом Тора прямо предписывает, что в случае неясности закона должно преобладать мнение большинства, что было интерпретировано как большинство галахических ученых, а далее сведенок Синедриону. Кто-то может возразить, что, поскольку это правило действует только в случае неясности закона, оно не может превалировать над таким явным повелением, как предписание побивать камнями непослушного сына. На это возражение успешно отвечает доктрина устной Торы.²⁵⁰ Толкование галахических ученых может показаться неправдоподобным, но оно основано на том, что Бог сказал Моисею на горе Синай, и что далее было передано в устной традиции ученым наших дней, а потому имеет такой же авторитетный статус, как и исходное правило.

Исламское право основывалось не только на Коране, но и на практике (сунне) Пророка, которая раскрывается в традиционных описаниях слов и поступков его самого и его сподвижников. Вопрос о том, каким традициям следует доверять, решался учеными, и этот процесс мог быть предвзятым в пользу традиций, которые поддерживали нужные ученым интерпретации. Согласно нескольким традициям, Мухаммед утверждал, что единодушное мнение мусульман никогда не будут ошибочным. Подходящим образом истолковав это, ученые получили доктрину иджма, согласно которой, как только достигался консенсус в пользу того или иного толкования, вопрос считался решенным.

В США право Верховного суда толковать Конституцию и даже отменять решение Конгресса, если он сочтет, что Конгресс нарушает Конституцию, возникло после решения Верховного суда “Марбери против Мэдисона”. Это смогло случиться благодаря очевидной потребности в том, чтобы кто-то толковал двусмысленности. Утвердившись, такое право постепенно могло бы быть преобразовано в доктрину, согласно которой Конституция является тем, что скажет Суд.

Второе решение проблемы обхода правил, которые нельзя изменить, заключается в том, чтобы навязать другой набор правил с помощью иного механизма. Раввины изобрели юридическую форму, Prosbul, которая позволяла создать долг, не подлежащий аннулированию в седьмой год. Галахические ученые защищали право общинных властей в диаспоре делать то, что запрещено Торой и/или раввинским законом, как власть, унаследованную этими властями от царей Израиля, которые навязывали свой собственный закон, иногда не согласующийся с ограничениями религиозного права. Исламские правители создавали собственные суды, отдельные от судов шариата, и использовали их для обеспечения соблюдения правил, несовместимых с шариатом, например, осуждая обвиняемых без свидетельства двух мусульман-очевидцев. Аналогом в американском законодательстве является использование нормативных актов исполнительных органов для создания и обеспечения соблюдения собственных правовых норм, не требующих разрешения Конгресса.

Но все эти решения должны быть реализованы судьями или правоведами. Другой же подход состоит в том, чтобы люди, на которых распространяются правила, сами разрабатывали, возможно с помощью правоведов, способы следования букве закона, избегая при этом его духа. Так люди в иудейской, христианской и мусульманской системах справлялись с запретом на проценты, общим для всех трех систем. Одним из способов было заключение партнерского договора, в котором один партнер предоставлял капитал, другой – труд, а затем они делили полученную прибыль. Другой способ заключался в составлении договора займа, чтобы сделать возврат неопределенным, например, занять в одной валюте и договориться о возврате в другой. Суммы можно было установить таким образом, чтобы получить не гарантированный, но ожидаемый доход, подразумевающий проценты.

Эта проблема до сих пор существует в современной Саудовской Аравии, которая, является государством, видимо, наиболее близким к традиционной исламской правовой системе. Одно из решений заключается в том, что банк сочетает беспроцентный кредит со второй сделкой, в которой заемщик покупает что-то у банка, например автомобиль, а затем продает его обратно по более низкой цене.

Другие примеры можно почерпнуть в ортодоксальном иудаизме. Евреям запрещено выносить вещи в субботу за пределы своего двора. Двор определяется стеной, которая его окружает. Стена остается стеной, даже если в ней есть дверные проемы. Два телефонных столба с натянутой между ними проволокой можно, приложив немного усилий, интерпретировать как дверной проем. Протяните достаточно проволоки от столба к столбу вокруг вашего района, и весь район можно будет трактовать как единый двор, эрув, что позволит переносить по нему вещи в субботу.

Католическая церковь не разрешает разводы. Однако пара, желающая разойтись, может получить аннулирование брака на том основании, что первоначальный брак был в некотором роде неполноценным. В среде средневековой аристократии, где было много межродственных браков, одним из способов получить развод было найти в родословной пары доказательства того, что они были слишком близкими родственниками, а потому в отношении них должны  работать широко определенные церковью правила кровосмешения.

Таковы были и остаются способы, с помощью которых люди могут обойти неудобные ограничения неизменяемого закона.

Однако одно дело – разобраться со случаями, когда Бог ошибся. И совсем другое – сохранить единообразие судебной практики. Что происходит, если два галахических ученых, оба судьи, расходятся во мнениях относительно толкования Торы? Их разногласия заключаются не в том, каким должен быть закон, а в том, каков он есть, и истина здесь не определяется большинством голосов. Если каждый из судей будет придерживаться своей интерпретации, то в результате мы получим правовую систему, в которой результат зависит от того, к какому судье вы обратитесь.

Решение этой проблемы, возможно, является частью смысла истории о печи Ахнаи. Данное  в Торе указание решать неоднозначные вопросы, принимая мнение большинства, было истолковано так, что, хотя истина не определяется большинством голосов, закон определяется именно им. Судья может продолжать отстаивать свою позицию даже после того, как Синедрион проголосовал иначе, но судебные решения он обязан выносить в соответствии со мнением большинства.

Возможность такого решения опирается на существование четко определенного органа власти, который бы решал правовые споры. Синедрион вынес свое последнее решение в 358 году н. э. После этого правовое единообразие зависело от того, насколько судьи в диаспоре договорились о том, с какими авторитетами они готовы согласиться. В итоге правовое единообразие было нарушено, разные общины принимали доктрины разных ученых, а многие законы создавались местными общинными властями. Эта проблема смягчалась тем, что большинство правовых споров были внутриобщинными, а потому решались по единому своду правил.

В исламском праве никогда не было доктрины правления большинства; различные толкования сосуществовали и сосуществуют до сих пор в виде четырех ортодоксальных школ суннитского права. Но доктрина консенсуса давала основание утверждать, что некоторые вопросы уже решены и не могут быть пересмотрены.

Конституционное право США и не обязано быть последовательным в разных федеральных округах, а зачастую и не является таковым, но несоответствия, которые считаются проблематичными, могут быть устранены решением Верховного суда.

Все эти примеры свидетельствуют о том, что проблемы боговдохновенного права, как и их решения, схожи в значительном диапазоне обществ и правовых систем.

Возможно, тот факт, что Билль о правах был разработан с целью навсегда запретить два излюбленных преступления всех известных правительств: захват частной собственности без адекватной компенсации и вторжение в свободу гражданина без достаточных на то оснований, вызывает кислую усмешку… . Однако куда более кислой усмешки заслуживает тот факт, что исполнение этих запретов было передано в руки судов, то есть в руки юристов, то есть в руки людей, специально обученных находить юридические оправдания для бесчестных, подлых и антиобщественных поступков”. (Mencken 2006, 180-2)

---

²⁴² Есть некоторые споры относительно точного значения используемых слов, но стандартное прочтение именно такое. Поднимание вопроса об уточнении значения слов – это одна из тактик, позволяющих обойти такие фиксированные моменты.

²⁴³ Первые десять поправок, обычно называемые Биллем о правах, были приняты в 1789 году, через два года после ратификации Конституции.

²⁴⁴ Возникли споры о том, насколько Билль о правах инкорпорирован. Дело «Макдональд против Чикаго», 561 U.S. 3025, 130 S.Ct. 3020 (2010) стало первым прецедентом, в котором Верховный суд постановил, что Вторая поправка была инкорпорирована через Четырнадцатую поправку и поэтому применяется к правительствам штатов так же, как и к федеральному правительству.

²⁴⁵ В случае с еврейским законодательством запрет распространялся только на займы, выдаваемые соотечественникам-евреям.

²⁴⁶ Это лишь неполный перечень необходимых условий, приведенных в главе 7 трактата 3 Маймонида 1949b

²⁴⁷ Соединенные Штаты против Миллера, 307 U.S. 174 (1939).

²⁴⁸ Одним из исключений является дело «Соединенные Штаты против Лопеса», в котором было установлено, что положение о торговле между штатами не является достаточным основанием для принятия федерального закона, запрещающего любому человеку сознательно владеть огнестрельным оружием в месте, которое, как он знал или имел разумные основания полагать, является школьной зоной.

²⁴⁹ Обсуждалось в новостях.

²⁵⁰

1. Все заповеди, данные Моше на Синае, были, согласно Писанию, даны вместе с их толкованием: “И дам тебе скрижали каменные, и закон, и заповедь” (Исход 24,12). “Закон” – это писаный закон, а “заповедь” – его толкование: Нам было велено следовать Закону согласно Заповеди. И эта заповедь – то, что называется Устным Законом.

2. Весь Закон был записан Моше, Нашим Учителем, перед смертью его собственной рукой. Каждому колену он дал по свитку Закона, а еще один свиток положил у Ковчега для свидетельства, ибо было сказано: “Возьми эту книгу Закона и положи ее у Ковчега Завета Господа, Бога твоего, чтобы она была там свидетельством против тебя” (Второзаконие 31,26).

3. Заповедь же, которая является толкованием Закона, он не записал, но дал указания относительно нее старейшинам, Иегошуа и всем остальным израильтянам: “Все слово сие, которое Я заповедую вам, исполняйте…” (Второзаконие 13,1). По этой причине его называют Устным законом.

(Маймонид 2011 – Мишна Тора, введение)