В комментах к посту Битарха и Волюнтариста разгорелась дискуссия о контрактах и их обязательности. Высказывались как мнения о том, что контракт священен, так и о том, что контракт сам по себе не стоит бумаги, на которой написан, а важна лишь добрая воля договаривающихся. Всё это сопровождалось вопросами о том, как вообще предполагается построить анкап, если там не будут соблюдаться контракты. Попробую обозначить свой подход к проблеме.

Анкап — это свободный рынок плюс децентрализация права. То есть, с одной стороны, он предполагает развитые отношения обмена — дарение и принуждение не исключены полностью, но точно не доминируют. А с другой стороны, нет спущенной сверху гарантии того, что обмен окажется честным. Особенно в ситуациях отложенного обмена, когда одна сторона сделки предоставляет реальную ценность уже сейчас, а другая обещает некую предполагаемую ценность потом.

Под контрактом я в рамках этого текста буду понимать сопровождение обменной транзакции некоторыми неочевидными условиями. Именно их приходится фиксировать в явном виде, потому что в противном случае непременно окажется, что стороны понимали друг друга по разному. Нет особого смысла в том, чтобы сочинять детальный текст, описывающий транзакцию по покупке овощей на базаре. Там даже цену зачастую не спрашивают: человек просто нагребает товар, демонстрирует продавцу, тот называет какую-то сумму в пределах разумного, человек платит и уходит: всё работает на умолчаниях — настолько, что можно даже язык не знать, и просто показывать цифры на калькуляторе.

Другое дело — если предполагается, что транзакция должна состояться лишь в том случае, когда обе стороны согласны на какое-то отложенное взаимодействие. Например, есть договор найма. Одна сторона обещает продуктивный труд, другая обещает оплату труда. Но помимо этого возникает желание убедиться, что стороны согласны, какая сторона обеспечивает место, инструменты и материалы; какой труд считать продуктивным и, соответственно, подлежащим оплате, а какой труд, напротив, саботажем, и подлежащим штрафу; в какой мере работник несёт ответственность за ущерб работодателю, а в какой мере работодатель за ущерб работнику, и так далее. Фиксация этого согласия в явной форме позволяет, во-первых, самим не забыть спустя некоторое время, о чём было достигнуто согласие, а во-вторых, апеллировать к этому соглашению в том случае, если какая-либо из сторон решит привлечь для обеспечения своих интересов каких-то посторонних лиц.

Тут есть очевидная проблема. Длящиеся отношения неизбежно сопровождаются изменениями, порой весьма радикальными. Эти изменения может быть невозможно предугадать заранее, или их возможность могла представляться на старте слишком нерелевантной, чтобы как-то её описывать. Нанимаешь работника — а через какое-то время обнаруживаешь, что это уже бизнес-партнёр или даже супруг. Или, наоборот, что это конкурент, который обеспечил старт своего бизнеса за счёт базы твоих клиентов. Или менее радикально: нанимаешь человека для клининга, а он, оказывается, ещё и готовит хорошо. Или настолько аккуратно прибирает помещение, что заодно прибирает к рукам какие-то хранящиеся в нём ценности.

Но найм — это полбеды. В конце концов, если отношения заметно изменились, но обе стороны заинтересованы в их продолжении, новые отношения можно закрепить изменениями в контракте. А если одна из сторон заинтересована в разрыве отношений, она может просто уйти с работы или, соответственно, выставить работника за дверь. При этом у сторон могут остаться неурегулированные претензии, но если не затягивать с разрывом отношений, то и объём претензий будет невелик, и тогда их будет проще списать, чем настаивать на окончательном расчёте.

Хуже, если речь об инвестициях. Там односторонний разрыв отношений — это как раз то, чего инвестор с самого начала желает избежать, а получатель инвестиций именно в этом сценарии изначально заинтересован: просто дай мне свои деньги и уйди навсегда. Для того чтобы, несмотря на такую мощную асимметрию в стимулах, инвестиции вообще существовали как заметное явление, нужен системный фактор принуждения получателей инвестиций к тому, чтобы они стремились выполнить изначальные соглашения, а не ставили инвестора перед фактом: деньги потрачены, отдачи нет, когда-нибудь что-нибудь может быть верну, иншалла. Вместе с тем, когда этот фактор работает слишком жёстко, то уже предприниматель несёт дополнительные риски: успех бизнеса никогда не гарантирован, даже если предприниматель делал всё в соответствии с исходным бизнес-планом, под который и были получены инвестиции. Он действительно может оказаться в ситуации, когда инвестиции потрачены, успех не достигнут, возвращать нечего, а тут ещё и пресловутый фактор принуждения начинает свои насильственные действия по выбиванию долга. Чем дешевле инвестору обходится принуждение, тем с большей охотой он будет инвестировать в сомнительные проекты, и тем более жёсткими будут условия, на которых он предоставляет инвестиции.

Инвестиционный климат как раз и складывается из ощущения таких вот тонкостей: насколько вероятно внезапное вмешательство третьих лиц и природных сил в зафиксированные контрактом двусторонние отношения; насколько предприниматели добросовестны в соблюдении оговоренных планов, или они скорее склонны собирать деньги на одно и тратить их на другое; но и наоборот, насколько вероятно, что целью предоставления инвестиций является не создание и развитие бизнеса, а закабаление предпринимателя и превращение его в крепостного.

Другими словами, обе крайности вредят экономическому процветанию в обществе. Плоха условно левая крайность, когда работника невозможно замотивировать, и любой мало-мальски сложный проект просто не реализуется, потому что все разбрелись по своим делам и тащат с работы каждый гвоздь. А если имеешь глупость дать в долг, то лучше прощайся со своими деньгами сразу, они будут потрачены на всякие хорошие вещи, но тебе от этого никакой пользы просто по дизайну общества не положено. Но плоха и условно правая крайность, когда у работника есть выбор между несколькими видами кабальных контрактов и голодной смертью, а если у кого есть желание поработать для себя на заёмные средства, то порядок выплат поставит его в столь же тяжёлые условия, что и наёмного работника, только ещё и с ежечасной перспективой попадания в долговое рабство. Если же кто-то начинает занимается бизнесом на собственные честно сбережённые средства, то у того, кто имеет ресурсы для принуждения к порядку своих работников и должников, возникает непреодолимый соблазн использовать эти ресурсы, чтобы пихать палки в колёса независимому конкуренту, пусть даже это будет считаться неправовым поступком.

Применительно к теме контрактов это означает, что, с одной стороны, контракты, будучи свидетельствами наличия сложных и структурированных деклараций сторон, в обществе с развитым рынком совершенно необходимы и, вообще говоря, должны пользоваться уважением. Но, с другой стороны, стремление любой ценой соблюсти любой контракт до последней буквы, равно как и стремление прописывать в контрактах все мыслимые условия взаимодействия сторон с непостижимой точностью — контрпродуктивно, и приводит к потере того самого уважения к контрактам, поскольку они начинают восприниматься уже скорее как инструмент насилия той стороны, которая составляла контракт, над той, которой предоставили на подпись готовый текст.

Самое важное в контрактных отношениях — это презумпция добросовестности участников. И сами стороны контракта, и общественное мнение должны быть уверены, что контракт это, во-первых, привилегия равных (документ, описывающий неравные отношения, называется «устав»), во-вторых, исходит из стремления сторон к своей выгоде, а в-третьих, хороший контракт выгоден обеим сторонам. Именно эта презумпция добросовестности заставляет одну сторону серьёзно и доброжелательно рассматривать заявление другой стороны о том, что прежние условия контракта перестают быть для неё выгодны, и потому их желательно пересмотреть, а если это невозможно, то аккуратно расторгнуть контракт.

Но добросовестность свойственна не всем и не в любых условиях. Для того, чтобы презумпция добросовестности себя оправдывала, а не побуждала раз за разом заключать контракты с мошенниками, нужно понимать, что на эту самую добросовестность работают мощные стимулы. Остаётся понять, какие это могли бы быть стимулы в мире с развитым рынком и отсутствием централизованного принуждения.

Исторически такие стимулы обеспечивались почти исключительно за счёт принадлежности контрагента к тому или иному сообществу, несущему за своего участника долю ответственности, а потому вынужденному самостоятельно обеспечивать его добросовестность в отношениях с внешним миром. Если купцы из такого-то полиса смошенничали при торговле, то следующих купцов из этого полиса могут и ограбить, или не пустить в гавань. А если ограбить купцов из такого-то полиса без повода, то следом вместо купцов может приплыть и карательная экспедиция. Или не приплыть никто, потому что ваш полис стал пользоваться дурной славой у торговцев. Если нанять каменщика из гильдии вольных каменщиков, он будет работать так, чтобы не стыдно было за свою корпорацию. Если наёмные швейцарцы побегут с поля боя, кому будет интересно нанимать швейцарцев?

Однако упование только на такие страховые группы влечёт и издержки. В какой-то момент, например, может оказаться, что ты имеешь право нанять только члена профсоюза, иначе и тебе, и твоему работнику гарантированы проблемы. И вот уже принадлежность к профессиональному сообществу становится не знаком качества, а просто навязанной неизбежностью. Привязка человека к корпорации лишает рынок гибкости, заставляет упускать выгодные возможности, замедляет прогресс и, в конечном счёте, вредит всеобщему процветанию, не говоря уже о том, что провоцирует конфликты на ровном месте — то есть тогда, когда какие-то посторонние лезут вроде бы не в своё дело, утверждая, что в этом деле есть и их интерес.

Но если человек не принадлежит к группе, несущей за него ответственность, то как можно гарантировать его добросовестность через чисто рыночные стимулы? Во многих случаях может помочь страхование. К сделке привлекается третья сторона, которая получает страховой взнос и за это берётся гарантировать возмещение ущерба от непредвиденных обстоятельств, возникших, несмотря на добросовестное исполнение сторонами своих контрактных обязательств. Эта сторона заинтересована ничего не платить по страховому случаю, а потому будет пытаться доказать недобросовестность той или иной стороны. А это значит, что стороны становятся заинтересованы составлять контракт и вести дела максимально прозрачно, чтобы не остаться крайними, когда речь зайдёт о перспективе страховых выплат.

Поможет нам такая схема? Увы, лишь частично. Она никак не защищает от сознательного мошенничества, если выгода от него превышает размер страхового взноса. Мошенник ушёл с деньгами, а страховая разводит руками и говорит, что налицо недобросовестность контрагента, от такого она не страховала и не собирается страховать, потому что сегодня ты оплачиваешь убыток от действий мошенника, а завтра мошеннической станет половина всех сделок.

Для обеспечения гарантий при торговле и найме неплохо помогают механизмы эскроу-счетов и различные залоговые схемы. В случае эскроу участники сделки лишаются возможности получить оплату, пока не докажут третьей стороне факт исполнения контрактных обязательств. В случае с залогами убыток одного участника сделки от действий другого компенсируется из стоимости залога. Но это никак не помогает защитить инвестора, ведь при инвестициях в создание бизнеса с нуля именно он вкладывает деньги, а предприниматель лишь даёт обещание направить эти деньги на создание дела, которое должно принести прибыль.

Так ли критична эта уязвимость? Надо посмотреть на контекст. Рынок развивает привычку к типовым действиям, потому что они экономят транзакционные издержки. На развитом рынке конкуренция приводит к снижению страховых комиссий, поэтому страховать риски становится не особенно накладно, и это делают практически повсеместно. Мир типовых рыночных взаимодействий превращается в уютный парк с вымощенными дорожками, подробной инфографикой и оградками во всех опасных местах. Мило, уютно, красиво и никакого драйва. Иначе говоря, снижается маржинальность бизнеса. Хороший куш можно сорвать только на открытии нового рынка. И только тут мы попадаем в пространство незащищённых инвестиций.

Венчурное инвестирование, под голую бизнес-идею — это сознательный риск ради шанса на крупный выигрыш. Да, эта сфера будет привлекать странных людей: прожектёров, инфоцыган, просто мошенников. Но и со стороны инвесторов лезть в эту сферу будут те, кто готов иметь дело с этой публикой, отсеивать среди безумных проектов те, чьё безумие выглядит благородным, усиливать маньяков-изобретателей толковыми менеджерами и техническими специалистами — короче говоря, рынок будет вознаграждать тех, кто пускается по морю не в тазу, а хотя бы в каравелле. А потом о них будут слагать легенды, и на тиражировании этих легенд тоже кто-то заработает.

Итак, мы обрисовали некоторые типовые подходы по обеспечению исполнения контрактов и, наоборот, по обеспечению возможности их разрыва, которые мог бы предоставить свободный рынок. Остаётся три вопроса. Во-первых, может ли свободный рынок обеспечить все эти возможности без благожелательного диктатора, который будет насильственно внедрять рыночные механизмы, несмотря на противодействие различных агентов, которым выгодно существование нерыночных механизмов. Во-вторых, если рынок развивался под патронажем благожелательного диктатора, то может ли он на каком-то этапе своего развития устранить самого этого диктатора как нерыночный элемент, и далее обеспечивать все механизмы контрактного права уже чисто внутренними, сугубо рыночными методами. И, в-третьих, если рынок тем или иным способом сумел обеспечить себе достаточное развитие, чтобы в числе прочего решать все проблемы контрактного права без внешнего нерыночного принуждения, то может ли он эффективно противодействовать попыткам внешних или внутренних сил взять рынок под свой силовой контроль.

Для того, чтобы ответить на эти вопросы, обозначу основные этапы развития рыночных отношений.

Дорыночный этап. Люди ведут хозяйство в небольших замкнутых сообществах, где репутация каждого участника хорошо известна, взаимодействие происходит регулярно и неизбежно, взаимопомощь имеет характер взаимных услуг и одолжений, обязательства фиксируются устными неформальными соглашениями, общение с внешним миром носит спорадический характер. Таким образом, внутри сообщества рынок не нужен, а снаружи его нет в силу крайне редких контактов.

Начальный этап. Контакты сообществ с внешним миром носят периодический характер. Может появиться некая учётная единица для расчётов с внешним миром и/или для учёта долгов внутри сообщества. Контракты начинают фиксироваться. Могут появиться первые институты для урегулирования конфликтов, связанных с исполнением контрактов: поручительство, залоги, судебные разбирательства.

Продвинутый этап. В контексте контрактов появляется разделение труда: торговцы, менялы, ростовщики, судьи, охрана. Появляются специализированные торговые площадки и их владельцы. Деньги начинают играть заметную роль не только в качестве учётных единиц, но также активно ходят в виде наличности и расписок. Предприятия часто находятся в долевой собственности. Контрактное право уже неплохо кодифицировано: через сборники правил и/или через набор судебных прецедентов.

Развитый этап. Разделение труда становится весьма значительным. Предприятия используют всё меньше труда и всё больше заменяющих труд капитальных благ. Производство всё больше финансиализируется. Контракты обрастают обширным инструментарием по их обслуживанию: страхование, кассы взаимопомощи, эскроу, смарт-контракты, коммерческий арбитраж, коллекторские службы и так далее… Мы могли бы быть где-то здесь, если бы этот рынок не крышевали могущественные бандиты, готовые, к тому же, в своих разборках угробить любой рынок в два счёта. Имманентны ли бандиты рынку, как заявляют этатисты? Имманентны ли эти бандиты лишь одному из свойств рынка, а именно частной собственности, как заявляют социалисты? Можно ли начисто вывести бандитов, как глистов из организма, оставив чистый здоровый рынок, как утверждают анкапы?