Еврейский закон может считаться самой известной правовой системой в мировой истории; существуют сотни тысяч, а может быть, и миллионы страниц сохранившихся первоисточников, охватывающих примерно две с половиной тысячи лет. Они включают священные писания, сборники правовых норм, трактаты и респонсы — эквивалент судебных прецедентов¹³⁹. В этой главе представлен лишь краткий обзор, в основу которого легли два основных источника: средневековый – Мишне Тора Маймонида, и современный – Еврейский закон: история, источники, принципы Менахема Элона.

История

Династия царей Израиля, из которых наиболее известны Соломон и Давид, закончилась, и первый Храм был разрушен вавилонянами в 586 г. до н.э. После окончания вавилонского плена Израиль находился под властью персов, а затем греков (Селевкидов), и местная власть находилась в руках сменявших друг друга пар религиозных авторитетов. Восстание Маккавеев против Селевкидов в 167–160 гг. до н. э. восстановило Израиль как независимое царство со своим собственным царем.

После римского завоевания в 63 г. до н.э. Израильское царство перестало существовать как независимое государство, подпав под сначала косвенное, а затем прямое римское правление. Второй Храм, игравший важную роль в юридических и религиозных вопросах, был разрушен римлянами в 70 г. н.э. Восстание Бар-Кохбы 132-136 гг. н.э. привело к тому, что многие евреи были убиты, эмигрировали или оказались проданы в рабство, что положило конец роли Израиля как эффективного центра иудаизма. После этого, вплоть до создания государства Израиль в 20 веке, еврейское население состояло из разрозненных общин, живших под властью нееврейских правителей.¹⁴⁰

Такие общины время от времени подвергались гонениям или даже изгнанию. Но по большей части они пользовались судебной автономией. Нееврейские правители, христиане и мусульмане, сочли удобным перепоручить работу по управлению — и налогообложению — своих еврейских подданных местным еврейским властям. Правитель устанавливал общее налоговое бремя, возлагавшееся на общину, а ответственность за распределение его между жителями и урегулирование споров между членами общины возлагалась на местные власти. Таким образом, евреи в диаспоре жили в основном по еврейскому закону.

В некоторых случаях делегирование полномочий, по-видимому, доходило до экстраординарных масштабов. По еврейскому закону донос, предоставление евреем язычникам сведений о собрате-еврее, причинившем ему вред, считалось преступлением. В некоторых случаях и в некоторых местах трехкратное информирование считалось преступлением, караемым смертной казнью. Кое-кто, осужденный за преступление, караемое смертной казнью, даже был казнен мирскими властями. Из этого следует, если описание Элоном ситуации в Испании верно, что при некоторых обстоятельствах нееврейские власти были готовы казнить еврея за преступление, связанное с выдачей информации о других евреях. Причем выдачей, предположительно, тем самым языческим властям.

Если вина доносчика будет подтверждена двумя свидетелями, он должен получить сто ударов плетью за первую провинность и быть изгнанным с места проступка по решению раввина, судей и руководителей общины; за третье преступление придворный раввин может приказать казнить его в соответствии с еврейским законом через официальных представителей короля.¹⁴¹

Этому положению положила конец эмансипация, освобождение европейских евреев от правовых ограничений, начавшееся в Европе в конце восемнадцатого века. С еврейскими жителями европейских государств все чаще обращались как с обычными гражданами, подчиняющимися тем же законам, что и все остальные. Еврейский закон оставался актуальным для таких вопросов, как брак, развод и правила, относящиеся к ограничениям в еде, но становился все более неуместным для большинства обычных предметов гражданского и уголовного права.

Проблемы Божественного Закона

Еврейский закон теоретически основывался на единственном неизменном источнике — Торе, также известной как Пятикнижие, первых пяти книгах Ветхого Завета. Обоснование закона таким образом, а не обычаем, прецедентами или законодательными процедурами, подняло две проблемы, общие с другими правовыми системами, основанными на аналогичных принципах, включая фикх (исламское право) и американское конституционное право.

Одной из них была проблема правового единообразия: если судьи, которые также были учеными-правоведами, расходились во мнениях относительно значения двусмысленного текста, как разрешать их разногласия? В системе, которая рассматривает закон как творение законодательного органа, короля или суда последней инстанции, та же самая власть, которая создала закон, может и разрешать разногласия по этому поводу. Это не работает для правовой системы, рассматриваемой не как созданная, а как обнаруженная, выведенная из боговдохновенных источников. Ни один настоящий ученый не верит, что истинность научной теории можно определить большинством голосов, и что, если бы достаточное количество ученых не согласилось с Ньютоном, камни упали бы вверх, а не вниз. В не большей степени и исламский ученый-правовед может верить в то, что истинность или ложность хадисов, преданий пророка, определяется большинством голосов ученых-традиционалистов; то же относится и к еврейскому мудрецу в отношении толкования Торы. Однако для того, чтобы правовая система функционировала, должен быть какой-то способ определить, что такое закон.

Второй проблемой было то, как изменить закон. Если судебные власти¹⁴² пришли к выводу, что некоторые из боговдохновенных правил были ошибочными или устарели из-за изменившихся обстоятельств, как они могут быть пересмотрены? История еврейского права в значительной степени является историей решения этих двух проблем.

Проблема правового единообразия

Первоначальное решение проблемы правового единообразия было простым. Истина не может определяться большинством голосов, а закон – может. Основываясь на стихе Торы, который советует людям в случае возникновения разногласий по сложным юридическим вопросам принимать точку зрения большинства, ученые-правоведы заняли позицию, согласно которой толкование, которому должны следовать судьи, определяется мнением большинства ученых-правоведов. Начиная с 191 г. до н.э. эта доктрина применялась через Великий Синедрион, орган, объединяющий функции законодательного органа и верховного суда, и состоящий из фиксированного числа правовых авторитетов. Спорные вопросы права достигали его через ряд судов низшей инстанции, после чего решались большинством голосов членов Синедриона. Несогласные судьи могли свободно отстаивать свою позицию, но должны были рассматривать дела в соответствии с мнением большинства.¹⁴³ С упадком Великого Синедриона — его последнее официальное решение было вынесено в 358 г. – доктрина о том, что право должно согласовываться с мнением большинства, осуществлялась через менее четко определенные репутационные механизмы.

Если определять закон взглядами текущего большинства — часть доктрины по мере развития свелась к тому, что закон соотносился со взглядами более поздних, то есть в пределе еще живых авторитетов — то это создает напряженность между законом и религией. Если ученый-правовед не согласен с мнением большинства о том, что делает пищу чистой или нечистой, должен ли он потреблять предложенную пищу, которую, по его мнению, Бог запретил ему есть? Должен ли уничтожать пищу, которая, по его мнению, полностью кошерна?

Рабан Гамлиэль принял показания свидетелей относительно того, с какого момента отсчитывать новолуние месяца Тишрей. Рабби Иегошуа и рабби Доса, наблюдая новолуние следующей ночью, отвергли то, как рабби Гамлиэль установил начало месяца Тишрей. В результате это побудило бы последователей раввинов-диссидентов отмечать Высокие праздники в иные дни, нежели последователи официального календаря. Рабби Гамлиэль приказал рабби Йегошуа предстать перед ним в тот день, когда рабби Йегошуа отмечает Йом-Кипур, со своим посохом, в кожаных сандалиях и с кошельком с деньгами, то есть публично признать день, когда рабби Йегошуа провозглашал Йом-Кипур, непраздничным. Рабби Иегошуа принял приговор и предстал перед рабби Гамлиэлем, как было указано. Рабби Гамлиэль вышел вперед, обнял его и сказал: «Ты мой учитель и мой ученик. Мой учитель в мудрости, но мой ученик, поскольку ты должен принимать мои слова».¹⁴⁴

Гораздо важнее, чтобы ответ был единственным, чем чтобы он был правильным, и точка зрения большинства — а Гамлиэль был главой Великого Синедриона – возобладала.

Это дело касалось разногласия касательно фактов. Аналогичный вопрос о юридических разногласиях возник в спорах между школами Гиллеля и Шаммая, двух видных ученых-правоведов, которые в I веке до н.э. учили различным толкованиям закона. Разногласия продолжались между их учениками на протяжении нескольких поколений.

Некоторое время две школы, долго споря о своих взглядах — иногда одна убеждала другую, иногда нет — поддерживали дружеские отношения. Сторонники каждой были готовы есть в домах сторонников другой школы и выдавать замуж за них своих дочерей, несмотря на потенциальные проблемы с различными взглядами на ритуальную чистоту, законы о браке и разводе и тому подобные вопросы.

То, как взаимная терпимость и политика предпочтения правового единообразия религиозной истине потерпели окончательный крах, подытожено в талмудическом рассказе о дебатах про печь Ахная, состоявшихся между между рабби Элиэзером, лидером, которого считают сочувствующим школе Шамая, и мудрецами, во главе с раввином Джошуа. Предмет из глины, такой как печь, который был осквернен каким-либо образом, например, контактом с трупом, можно очистить путем разбивания. Вопрос заключался в том, оказывалась ли ритуально чистой или нечистой глиняная печь, которая была разбита, а затем снова собрана с добавлением песка между черепками.¹⁴⁵

После того, как рабби Элиэзер привел многочисленные аргументы в пользу своей позиции, не убедив своих противников, он, наконец, задал вопрос Богу. «Если Галаха согласна со мной, пусть это рожковое дерево докажет это». Рожковое дерево быстро вырвало само себя с корнем и отодвинулось на 100 локтей — по некоторым данным, на 400 локтей. Ответ рабби Джошуа? «От рожкового дерева нельзя получить никаких доказательств».

Рабби Джошуа ответил: «Мы не на небесах». Его позицию резюмировал другой раввин: «Тора уже была дана на горе Синай. Мы не обращаем внимания на небесный голос, потому что Ты уже написал в Торе на горе Синай: «Следуй за большинством». Закон был вверен заботе человека. Значение имеет уже не мнение Бога, а мнение человеческих мудрецов, не объективная истина, а человеческое правило принятия решений. Точка зрения Бога может определять, что есть правда, но точка зрения людей, галахических авторитетов, определяет, что есть закон.

Третий раввин, желая посмотреть на историю с другой стороны, спросил пророка Илию, что Бог делал на небесах во время дебатов. Тот ответил: «Он улыбался, говоря: “Мои дети превзошли меня. Мои дети превзошли меня“».

Мудрецы, не убежденные ни доводами, ни чудесами, предали Элиэзера изгнанию, отлучили его от церкви. Согласно талмуду, изгнание рабби Элиэзера имело катастрофические последствия. Треть урожая пшеницы, треть урожая ячменя и треть урожая оливок пропала, за чем последовали дополнительные сигналы божественного гнева. Гигантская волна почти потопила корабль с рабби Гамлиэлем, главой Великого Синедриона и лидером фракции большинства; он спас себя, сообщив Богу, что то, что было сделано в отношении рабби Элиезера, было сделано не для его собственной чести или чести его родственников, а для сохранения народа Израиля.

Жена рабби Элиэзера — сестра рабби Гамлиэля. Она запрещает мужу падать ниц в молитвенной молитве. В конце концов, когда она отвлекается, он это делает, и Гамлиэль тут же умирает.¹⁴⁶

Во второй истории описывается, как конфликт между двумя школами был окончательно прекращен — благодаря небесному голосу, который сказал: «Слова обеих — это слова живого Бога, но закону соответствует школа Гиллеля».¹⁴⁷

Если смотреть изнутри системы верований, история печи Ахная страдает от проблемы непротиворечивости: почему мудрецы не поверили слову Бога о том, какая сторона спора была права, и соответственно не изменили свои голоса? Однако со стороны эту историю можно интерпретировать как предотвращение серьезной опасности. Основой еврейского закона должна быть божественная власть, переданная через пророка Моисея. Что помешало бы харизматичному лидеру, утверждавшему, что он говорит от имени Бога, провозгласить себя новым высшим авторитетом в законе? Настоящие чудеса – ресурс с ограниченным предложением, но кажущиеся чудеса могут быть свободны от этого ограничения. Следовательно, эту историю можно рассматривать не только как оправдание подавления школы Шаммая, но и как профилактическую меру для предотвращения будущих расколов из-за харизматических лидеров.¹⁴⁸

Существует интересная параллель между конфликтом между двумя школами еврейского права, завершившимся победой одной из них, и развитием мусульманского права почти тысячу лет спустя. В первые века ислама суннитские ученые-правоведы разделились на четыре школы права, названные в честь четырех первых ученых-правоведов и в некоторой степени основанные на их учении. Школы различались в деталях толкования закона, но считали друг друга взаимно ортодоксальными — и до сих пор так считают.

Пока действовал Великий синедрион, он обеспечивал механизм разрешения споров по поводу закона. В течение нескольких столетий после этого для замены было достаточно престижа вавилонских ученых кругов. Когда он уменьшился, проблема возникла вновь.

Одним из решений проблемы правового разнообразия стало развитие географических школ. Судьи во Франции в основном руководствовались юридическим мнением того, кто в настоящее время был самым выдающимся ученым-правоведом среди французских евреев, и то же самое происходило в других центрах. Многие юридические авторитеты выпустили книги, резюмирующие их взгляды; судьи в одной области могут решить руководствоваться в качестве закона выводами из одной книги, судьи в другой области могут взять на вооружение другую. В конце концов, между ашкеназами, жившими в основном в Европе, и сефардами, жившими после изгнания из Испании в 1492 году в основном в Северной Африке и на Ближнем Востоке, возник более широкий раскол.

Такая книга могла бы, как Мишна, цитировать аргументы в пользу разных альтернативных интерпретаций закона от различных мудрецов, возможно, давая мнение автора о том, какое из них следует предпочесть, но оставляя судье свободу выбора среди них. Также она могла бы, как Мишне Тора Маймонида, давать на каждый вопрос только один ответ, предоставляя судье либо принять этот ответ, либо исследовать альтернативные точки зрения самостоятельно. Аргументом в пользу такого подхода будет то, что лишь немногие судьи обладают способностями, необходимыми для извлечения ответа из огромной и неорганизованной массы галахической науки. Аргументом в пользу сообщения множественных взглядов будет то, что Маймонид был не более весомым авторитетом, чем другие великие ученые прошлого, поэтому судья должен учитывать все их мнения, а не только мнение Маймонида.

Окончательное решение состояло в том, чтобы практиковать оба подхода. Джозеф Каро написал один том, Бет Йосеф, в котором приводились многочисленные аргументы от разных авторитетов, а второй, более короткий том, Шулхан Арух, «Накрытый стол», содержал только выводы¹⁴⁹. Судья мог найти ответ на любую юридическую проблему в Шулхан Арух и, если он оставался недоволен, обратиться к Бет Йосеф, чтобы ознакомиться с различными мнениями других авторитетов.

Чтобы прийти к выводам, представленным во второй книге, Каро должен был, имея бесконечное количество времени и знаний, просмотреть всю литературу, относящуюся к каждому правовому вопросу, и выработать для себя правильный ответ на каждый из них. Поняв, что сделать это выше его сил, он срезал путь. Он выбрал трех ученых, которых считал ведущими авторитетами, в том числе Маймонида. На любой вопрос, по которому хотя бы двое из троих отвечали согласованно, он принимал ответ. Там, где не было двух согласных мнений, он распространял свой поиск на несколько авторитетов чуть более низкого уровня и также основывал свой вывод на их взглядах.¹⁵⁰

Двое из трех авторитетов, на которых опирался Каро, были, как и Каро, сефардскими. Моисей Иссерлес написал дополнение к Шулхан Арух, в котором приведены выводы ашкеназских авторитетов, в случае если они отличаются от выводов сефардов. Он назвал это Маппа, «Скатерть» на столе Каро. Эти две работы вместе с некоторыми дополнительными комментариями к Шулхан Арух в конечном итоге стали и до сих пор остаются стандартными источниками раввинистического права для большей части диаспоры. Это не полностью решило проблему правового единообразия как из-за того, что некоторые области не приняли работу Каро¹⁵¹, так и из-за того, что у судьи все еще была возможность отклонить вывод Каро в пользу точки зрения одного из авторитетов, которую Каро отверг. Но это был единственный источник, дающий на большинство вопросов ответы, которые были готовы принять большинство судей.

Одной из проблем, вызванных правовым разнообразием, начиная примерно с 13 века, оставался аргумент, который мог быть выдвинут ответчиком в гражданском деле – заявление Ким Ли. Чтобы суд вынес решение против него, требовалась уверенность, что он виновен. Даже если факты дела ясны, может остаться правовая неопределенность. Пока по крайней мере два признанных авторитета, живые или мертвые, поддерживают толкование закона, согласно которому подсудимый невиновен, существуют разумные сомнения, следовательно он не может быть осужден.¹⁵²

Это можно увидеть в респонсах Самуэля Ди Медины, османского раввина шестнадцатого века и одного из первых, кто использовал призыв Ким Ли: “это обычное выражение современного решения, что там, где есть разногласия среди раввинов, гражданский ответчик может сказать “я настаиваю“ (Ким Ли), на своей правоте, даже если это точка зрения меньшинства… поскольку закон неясен, и мы утверждаем, что бремя доказывания лежит на том, кто пытается получить от другого, и поскольку мы не можем привести доказательств, поскольку в этом поколении не существует никого, кто мог бы принять окончательное решение, то деньги должны оставаться там, где они сейчас…»¹⁵³

Необходимость решения этой проблемы была одним из аргументов в пользу фиксации и преподавания закона в форме недвусмысленного изложения того, что представляют собой правила, а не изложения аргументов за и против альтернативных интерпретаций.

Проблема законодательства

Вторая проблема, с которой сталкивается система, основанная на фиксированном и авторитетном юридическом тексте, заключается в том, как изменить правила, не соответствующие текущим условиям, или добавить новые правила для решения вопросов, не охваченных в оригинале. Библейский ответ ясен: никакая заповедь не может быть удалена, никакая заповедь не может быть добавлена¹⁵⁴, закон должен оставаться таким, каким его создал Бог.

Первым и самым простым решением этой проблемы было толкование (мидраш). Большая часть текста, возможно, была двусмысленной, поэтому ученые могли и действительно интерпретировали его в соответствии с тем, что, по их мнению, он должен говорить. Поскольку сам текст уполномочивал ученых разрешать двусмысленность большинством голосов, они могли обоснованно утверждать, что не изменяют Тору, а подчиняются ей. Со временем были разработаны сложные правила толкования, некоторые из которых позволили детально изучить формулировки библейских стихов и дополнительные повеления.

Поддержку этой практике оказало учение устной Торы. Считалось, что это было дополнением к письменной Торе, переданной Богом Моисею на горе Синай, и от Моисея по цепочке устной передачи до более поздних ученых. Устная Тора, среди прочего, давала толкование текста письменной Торы. Следовательно, ученые могли защищать на ее основе интерпретации, которые не могли быть правдоподобно выведены из фактического языка текста.¹⁵⁵

Рассмотрим пример с непокорным сыном. Тора предписывает смерть через побивание камнями сыну, который бросает вызов своим родителям. Некоторые юридические авторитеты предпочитали вчитывать в формулировку библейского стиха требования, которые на практике не могли быть выполнены, например, что мать и отец, выдвигающие обвинение, должны иметь одинаковые голоса и быть идентичными внешне.

Маймонид утверждал, что мальчик моложе тринадцати лет не может нести ответственность, и что тринадцатилетний мальчик мог бы уже оплодотворить женщину, но этот факт станет известен лишь еще через три месяца или около того, и в этот момент он будет уже отцом, а не сыном, следовательно, рецепт мог бы применяться только к мальчику в возрасте старше тринадцати и младше тринадцати с четвертью¹⁵⁶. По его мнению, подкрепленному отрывком из Вавилонского Талмуда, совокупный эффект ограничений, которые вычитать в библейском отрывке, заключается в том, что установленное правило никогда не применялось и никогда не будет применяться.¹⁵⁷

Следующим шагом было истолкование Торы¹⁵⁸ как разрешающей не просто толкование, но и раввинское законодательство, включая законодательство, разрешающее действия, запрещенные Торой, или запрещающее действия, разрешенные и даже требуемые Торой. Приводились различные доводы в пользу целесообразности такого законодательства. Они включали утверждение о том, что дополнительные запреты построили забор вокруг Торы, не позволяя людям делать то, что даже близко к тому, что ею запрещено, и, таким образом, сделали запрещенные действия менее вероятными. Также использовался аргумент от необходимости, о том, что «лучше [одну букву] Торы вырвать с корнем, чтобы [вся] Тора не была забыта Израилем». Помимо этого, утверждалось, что рассматриваемое законодательство носит временный характер¹⁵⁹. Запрет на добавление или вычитание из правил Торы подразумевал только то, что иное законодательство находилось на более низком уровне, не претендовало на тот же библейский авторитет, что и закон Торы. Однако такое законодательство могло разрешать и санкционировало совершение действий, запрещенных библейским законом¹⁶⁰, и несовершение требуемых им действий.¹⁶¹

Согласно библейскому закону, каждый седьмой год все долги должны были списываться . Это создало проблему для тех, кто хотел занять деньги на шестом году у кредитора, который не мог таким образом рассчитывать когда-либо получить их обратно. Проблема была признана в исходном тексте, который призывал кредиторов кредитовать своих собратьев даже на шестом году. В конце концов с ним разобрался Гиллель, который разработал юридическую форму Просбул, которая позволяла создавать долг, не подлежащий списанию на седьмом году.¹⁶²

Тора запрещает евреям давать взаймы другим евреям под проценты. Договорные формы были разработаны для того, чтобы обойти это ограничение по существу, но при этом соблюдать его по форме. Правила о разделении прибыли между партнерами, один из которых вложил капитал, а другой труд, были разработаны отчасти в попытке контролировать такие уклонения.¹⁶³

Результатом этих событий стала правовая система, теоретически основанная на Торе, но на самом деле в значительной степени основанная на раввинских толкованиях Торы, многие из которых далеки от буквального смысла текста¹⁶⁴, и раввинском законодательстве, которое кое в чем прямо противоречат тексту.¹⁶⁵

Пока закон сводился к письменной Торе, а также к урокам и записям ученых-правоведов, не было создано письменного кодекса, по крайней мере, известного нам, пока примерно в 200 г. н.э не была написана Мишна. В отличие от современного свода законов, Мишна не фиксировала, в чем в действительности заключается закон. Вместо этого она предлагала аргументы, приписываемые мудрецам прошлого, для альтернативного толкования закона, что напоминало современный сборник судебных прецедентов. Более поздние ученые полагали, что рабби Иуда ха-Наси, автор Мишны, сигнализировал о том, какие толкования он считает правильными, путем подбора названий для них.¹⁶⁶

За Мишной последовало несколько столетий исследований и дебатов, в основном в вавилонских ученых кругах, но также и в других центрах еврейского образования, особенно в Израиле, по поводу ее значения и значения. Записи этих дебатов вместе с самой Мишной составили два Талмуда — Вавилонский Талмуд, созданный в вавилонских академиях, и более короткий, менее полный и менее авторитетный Иерусалимский Талмуд.

Можно было бы ожидать, что несколько столетий споров о значении кодекса законов приведут к некоторому прояснению, но фактический результат был противоположным. Мишна неоднозначна, потому что сообщает о разных взглядах разных мудрецов. Талмуд добавляет дополнительную двусмысленность, представляя различные интерпретации этих взглядов.

Рассмотрим вопрос о деликтной ответственности, когда кто-то спотыкается о кувшин, оставленный на дороге.

Мишна: Если кто-то оставил кувшин в публичном месте, и кто-то другой пришел, наткнулся на него и разбил его – [тот, кто разбил его], освобождается.¹⁶⁷

Вавилонский Талмуд: В доме Рэба сказали от имени Рэба: «Мы имеем дело со случаем, когда все общественное пространство было заполнено бочками».

Самуил сказал: «Мы имеем дело со случаем, когда кувшины находились в темном месте».

Рабби Иоханан сказал: «Мы имеем дело со случаем, когда кувшин стоял в углу».¹⁶⁸

Все трое приходят к выводу, что споткнувшийся путник обычно несет ответственность за ущерб, что прямо противоречит простому языку Мишны, который они интерпретируют как применимый только к особому случаю.

Когда Талмуд был закончен, правовая наука оказалась выстроена в три слоя. Первым была Тора. За ней следовало раввинское законодательство, комментарии и толкования, основанные на Торе, кульминацией которых стала Мишна. Затем последовали комментарии к Мишне, кульминацией которых стал Талмуд. Дальнейшая ученость состояла в основном из комментариев к Талмуду, в котором содержались два предыдущих слоя, а также из дополнительных законов. Дальнейшие слои добавлялись по мере того, как та или иная работа, основанная на этих источниках — одним из примеров является Мишне Тора Маймонида — сама по себе становилась предметом дальнейших комментариев.

Власть общины

Со временем в общинах диаспоры возник еще один вопрос – общинное законодательство. И библейский, и раввинский закон применялись ко всем евреям повсюду. Если особые обстоятельства сообщества требовали особых правовых норм, как их можно было установить? Если в общине не было достаточного числа знатоков закона, кто должен был их готовить?

Решение заключалось в том, чтобы признать, что общинные власти могут функционировать и как суд, и как законодательный орган. Одним из оснований для этого было изречение Талмуда, согласно которому судебная власть имеет абсолютное право передавать и аннулировать право собственности и другие денежные права¹⁶⁹. Хотя это было ограничено высшим судом или высшим авторитетом среди живущих, утверждалось, что каждая община оказывалась своим собственным высшим судом по вопросам, касающимся ее самой. Вторым основанием была идея о том, что сообщество можно рассматривать как законное партнерство, следовательно, оно может решать вопросы так же, как большинством голосов могут разрешаться споры между партнерами.¹⁷⁰

Последним и, возможно, наиболее красноречивым объяснением было то, что общинные правила необходимы для выживания еврейской общины в среде, очень отличной от той, в которой изначально развивался религиозный закон.

То, насколько далеко могла зайти подобная аргументация, в разных местах и в разное время сильно различалось. По одной из версий, если в общине был хотя бы один ученый-правовед, общинные власти могли издавать законы только с его одобрения¹⁷¹. Если таких не было, у них были развязаны руки.

Еще одно различие касалось пределов власти общины. Утверждалось, что общинные власти имели полную свободу действий в отношении маммоны, законов, касающихся отношений между людьми, таких как деликт, преступление и договор. Правила маммоны могли быть изменены сторонами договора для себя, поэтому, если сообщество считалось связанным своего рода общественным договором, с которым единогласно согласились, оно также могло изменить эти правила для своих членов. Но у людей не было власти изменить свои обязательства перед Богом, поэтому общество не было свободно в отношении иссур, религиозного закона.¹⁷²

Некоторые правовые авторитеты считали, что общинные власти могут запрещать то, что разрешено религиозным законом, но не могут разрешать то, что он запрещает, или запрещать то, что он требует. На практике, по крайней мере в отношении маммоны, это ограничение часто нарушалось. Так, например, суды, обеспечивающие соблюдение светских правил, могли принимать свидетелей, неприемлемых по религиозному закону¹⁷³, например, связанных с судьей или одной из сторон, что, возможно, было необходимо в небольшом сообществе, где практически все были связаны со всеми остальными. Судам было разрешено выносить смертные приговоры без соблюдения крайне ограничительных условий религиозного права, таких как требование о том, что для того, чтобы подсудимый мог быть приговорен к смертной казни¹⁷⁴, должно быть доказано, что ему сказали, независимо друг от друга, два разных человека, что то, что он собирался сделать, это тяжкое преступление. Судам было разрешено заключать в тюрьму должников за неуплату их долгов, что прямо запрещено религиозным законом. Конечным результатом было добавление к Талмуду и его толкованию учеными-правоведами последнего слоя общинного права, варьирующегося от сообщества к сообществу.

Попытки общинных властей пересмотреть закон о браке – это пример проблем, возникающих в связи с ограниченным характером их полномочий. Согласно библейскому закону, для вступления в брак требовалось только согласие сторон, два свидетеля, письменный договор и передача кольца или подобного знака от жениха невесте.¹⁷⁵ Во многих общинах диаспоры эти требования считались недостаточными. Решение состояло в том, чтобы дополнить требования библейского права дополнительными требованиями общинного права.

Это породило новую проблему. Предположим, был заключен брак, законный по библейскому закону и незаконный по общинному праву. Коммунальные власти считали, что невеста не была замужем и поэтому могла выйти замуж за другого. Но по библейскому закону она была замужем; для нее выйти замуж за кого-то другого было нарушением Иссура, религиозного закона, который общинные власти не имели права изменить.

Одно из решений состояло в том, чтобы утверждать, что в то время как брак был Иссуром, обручальное кольцо, будучи предметом собственности, было маммоной. Если брак заключался без удовлетворения требований общинных властей, кольцо переходило к ним. Поскольку кольцо не принадлежало жениху, требования библейского брака не были соблюдены, следовательно, невеста не была замужем и могла выйти замуж за другого.

Что мне кажется интересным в этом решении, помимо его изобретательности и несколько сомнительной логики, так это нежелание коммунальных властей, предложивших его, реализовать на практике свою правовую теорию. Со временем все меньше и меньше людей считали это подходящим решением для не одобряемых ими браков¹⁷⁶. Одна из возможных причин заключалась в том, что закон о браке поднимал проблемы, затрагивающие разные сообщества. Согласно этой теории, общинные власти могли аннулировать брак между двумя членами своей общины, но не брак между женщиной из своей общины и мужчиной из другой общины, поскольку они не имели бы власти над его имуществом.

Возможно, чтобы избежать этой проблемы, общинные власти прибегли к решению, возможно, более соответствующему библейскому закону. Брак на условиях, нарушающих коммунальные правила, все же был браком, но, как и почти любой другой брак, мог быть расторгнут разводом. Для развода требовалось согласие мужа, но этого согласия можно было добиться тюремным заключением, поркой и другими подобными методами¹⁷⁷. После развода жена, согласно библейскому закону, могла выйти замуж в любой общине. Это же решение позволило судам решить, что развод может быть заявлен как женой, так и мужем. Жена не могла развестись с мужем, но могла убедить суд заставить мужа развестись с ней.

Как контролировать, за кого выходит замуж ваша дочь: две правовые системы

Почему общинные власти были так заинтересованы в расширении библейских требований к браку? В респонсах в основном фигурируют женщины, выходящие замуж обманом или мошенничеством, но некоторые из сохранившихся трудов предлагают альтернативное объяснение:

…но что нехорошо, так это сказки, которые распространяет Божий народ, и их сплетни и жалобы на молодого человека Нахшона, о котором по еврейской общине ходят слухи, что он женился на ней глубокой темной ночью в присутствии двух компетентных свидетелей и с согласия этой молодой женщины. …

Она сама заявила суду во время допроса, что, глядя в окно, она видела двух или трех мужчин с Нахшоном, женихом… При этом она вышла замуж в присутствии двух свидетелей… Следовательно, ее утверждение, что это была лишь шутка, неправдоподобно, потому что спустить из окна малиновую веревку, чтобы достать кольцо – это совсем не шутка, учитывая содержание того, что они говорили в то время, пока это делалось.

… Надо убедить отца девушки согласиться, что это хорошая пара, и это будет его заслугой; …

(Респонса Нахалата Яакова № 57, респонса написана в 1615 году, цитируется по Elon 1994, 872-3)

Поскольку первый мужчина действительно договорился с ней о браке, возможно, девушка согласилась на брак, хотя позже она и выбросила кольцо по указанию своей матери; …

(Resp. raban, IH, III, P. 47b (ред. Иерусалим), 12 век, цит. по Elon 1994, 848-9)

И эти респонсы, и форма некоторых общинных ограничений предполагают, что ограничения были направлены на усиление родительского контроля над браком своих дочерей. Есть очевидные причины, по которым родители хотели бы такого контроля. Библейские правила, которые устанавливали двенадцать лет и шесть месяцев плюс признаки полового созревания¹⁷⁸ как возраст взрослой женщины и не требовали ничего, кроме двух свидетелей, согласия и передачи какой-либо ценности от жениха к невесте с соответствующими словами, не предусматривали способа получить этот контроль.

Этот вопрос показался мне интересным отчасти потому, что я уже сталкивался с ним раньше в совершенно другом контексте англо-американского общего права. Цитирую из моего Порядка в праве:

Несколько лет назад, исследуя историю штрафных санкций, я наткнулся на странный и интересный отрывок из закона девятнадцатого века. И в Англии, и в Америке, когда мужчина обнаруживал, что его дочь совратили, он мог подать в суд на соблазнителя, даже если дочь была взрослой. Основанием для предъявления иска было то, что он, отец, оказался лишен услуг дочери. Таким образом, иски о соблазнении рассматривались как особый случай доктрины, согласно которой хозяин мог предъявлять иск о причинении вреда своему слуге.

В одном случае судья постановил, что достаточным основанием для иска было то, что дочь время от времени выступала хозяйкой на чаепитиях своего отца. Как только отец получал право подать иск в качестве хозяина, лишенного услуг своего слуги, он мог основывать свое требование не на действительной стоимости услуг, а на репутационном ущербе, нанесенном семье в результате соблазнения.

Возникает очевидный вопрос: почему, учитывая, что совращение считалось противоправным деянием, закон применил к нему такой окольный подход? Объяснение, которое я нашел в юридической литературе, заключалось в том, что одна сторона противоправного действия не может предъявить иск другой стороне за ущерб, связанный с этим действием. Если мы с вами грабим банк и вы бросаете награбленное на выходе, я не имею права взыскивать убытки за вашу небрежность. Прелюбодеяние было незаконным, следовательно, соблазненная женщина была участником незаконного акта, следовательно, она не могла предъявлять иск о возмещении ущерба. Так закон использовал в качестве замены юридическую фикцию отца, судящегося как хозяин, лишенный услуг дочери.

В то время мне пришло в голову, что есть другое, и, возможно, более правдоподобное объяснение. В традиционных обществах, включая Англию восемнадцатого и девятнадцатого веков, отцы пытаются контролировать, за кого выходят замуж их дочери. Одна из тактик, доступных дочери, которая не согласна с выбором отца, состоит в том, чтобы позволить себе быть «соблазненной» мужчиной, за которого она хочет выйти замуж, в ожидании, что ее отец, столкнувшись со свершившимся фактом и, возможно, беременностью, даст свое согласие. Эта тактика описывается в явном виде в «Мемуарах» Казановы, которые дают яркий и подробный рассказ из первых рук о жизни в Европе восемнадцатого века.¹⁷⁹

Правовая доктрина, дающая дочери право предъявлять иск, сделает тактику дочери менее рискованной, позволив ей наказать соблазнителя, отказавшегося на ней жениться. Правовая доктрина, которая позволила отцу подавать иски, обеспечивала ему возможность угрожать, что можно было использовать для отпугивания неприемлемых женихов.¹⁸⁰

Объяснения того, что может быть неочевидным

Существует ряд особенностей правовой системы, которые могут показаться современному читателю загадочными. Они включают:

Бремя доказательства и роль клятв

Бремя доказывания — привычный вопрос в нашей правовой системе, но еврейский закон добавляет дополнительную сложность в виде присяги. Паттерн появляется во многих местах; рассмотрим следующий пример.

Иаков говорит: «У меня пропала корова, и я подозреваю, что Исаак украл ее». Исаак отрицает кражу, свидетелей и других доказательств нет. Дело Иакова прекращено судом.

Иаков говорит: «У меня пропала корова, и я видел, как Исаак украл ее». Исаак отрицает кражу; опять нет других свидетелей. Это по-прежнему случай «слово против слова», но Иаков теперь делает утверждение скорее определенным, чем утверждением неопределенным; если Иаков — честный человек, то Исаак — вор, чего не было в предыдущем случае. На этот раз правило состоит в том, что Исаак может «поклясться и покончить с этим». Если он готов поклясться в своей невиновности в установленной форме, дело Иакова прекращается. Однако, если Исаак не желает клясться, Иаков побеждает; Исаак признан виновным и должен возместить ущерб.¹⁸¹

Чуть поменяем факты, чтобы сделать аргументы Иакова немного сильнее, и теперь именно Иаков дает присягу. Если он готов поклясться, что то, что он говорит, правда, он выигрывает дело. Если он не желает присягать, он проигрывает. Поменяем факты еще немного, например, добавив к делу двух свидетелей, и Иаков победит даже без клятвы. Еще одна сложность, в некоторых, но не во всех случаях, заключается в том, что стороне, которая обязана принести присягу, предоставляется возможность изменить присягу. Иаков, вместо того, чтобы клясться в правдивости своих утверждений, требует, чтобы Исаак поклялся в правдивости своих. Если Исаак сделает это, он победит.

Подозреваемой стороне, о которой известно, что в прошлом она давала ложную клятву или нарушила какие-либо из различных норм религиозного права, не разрешается приносить клятву, и поэтому она проигрывает в случае, когда ее присяга могла бы дать ей преимущественную силу, при условии, что другая сторона готова поклясться.¹⁸²

Это указывает на то, что такие требования, как правила кашрута, правила, определяющие, что можно есть, а что нельзя есть религиозному еврею, могут служить светским целям. Тщательное соблюдение таких правил свидетельствует о том, что наблюдатель верит в религию, поскольку он готов нести существенные затраты, чтобы соответствовать ее требованиям. Тот факт, что он верит в религию, означает, что он не захочет ложно клясться, опасаясь сверхъестественного наказания. Следовательно, такие требования снабжают суды детектором лжи, очень полезным при разрешении споров.

Трактовка этих случаев у Маймонида предполагает две вещи. Во-первых, стороны неохотно дают ложные присяги, поэтому готовность дать присягу служит некоторым доказательством истинности того, в чем они клянутся. Во-вторых, стороны могут неохотно присягать даже в том, что, по их мнению, является правдой, возможно, потому что они боятся, что, если они допустят ошибку, они будут подвергнуты сверхъестественному наказанию, или что если суд ошибочно решит, что они лгут, они будут наказаны и не получат возможности принести присягу в более позднем и более важном деле.¹⁸³ Клятвы играют аналогичную роль и в других правовых системах, включая исламское право, цыганское право и право индейцев Великих Равнин.

«Главная часть — это перечисление всех ужасных несчастий, которые постигнут лжесвидетеля и всю его семью, если он не скажет правду».

(Марушякова и Попов 207, 89, описание клятв среди цыган)

Правовая инерция: позволить деньгам лежать там, где они упали

Иногда справедливое разрешение правового спора неясно. Виновник причинения вреда должен возместить ущерб своей жертве, но неясно, относится ли дело к категории, предполагающей возмещение половины ущерба или четверти ущерба. Документ, описывающий сумму кредита, сформулирован двусмысленно из-за небрежного составления. Что делать суду?

Суд присуждает меньшую сумму, исходя из теории, что он не имеет права принуждать кого-либо отказаться от чего-либо, если у него нет четких доказательств того, что он обязан это сделать, следовательно, он может заставить ответчика заплатить четверть, но не половину, должника оплатить только минимальную сумму, которая может следовать из документа. Если же истец наложил арест на имущество ответчика в размере половины убытков или ссудодатель наложил арест на имущество, соответствующее более благоприятному для него чтению документа, суд не принуждает его вернуть что-либо из этого.

Современному читателю такое кажется странным, но это имеет логический смысл. Суд не уверен, что ответчик должен больше четверти, поэтому не будет заставлять его платить больше четверти. Суд не уверен, что истец имеет право меньше, чем на половину, поэтому, если он взял половину, суд не заставит его вернуть что-либо из этого. Это не более нелогично, чем современный суд, который уверен, что один или другой из двух подозреваемых виновен в преступлении, но оправдывает обоих на том основании, что ни один из них не может быть признан виновным вне всяких разумных сомнений.

Эта особенность закона предполагает, что правила, которые мы видим, могли быть построены на основе системы, в которой стороны отстаивали свои права сами, а не полагались на то, что суд сделает это за них. В 14 главе я описываю это как систему вражды.

Гарантии выплаты долгов и неопределенное право собственности

Долг может быть обеспечен залогом – это современная практика залога имущества. Он может быть взят в ипотеку, гарантирован эквивалентом кредита на конкретный объект собственности. Но правилом по умолчанию является то, что долг гарантируется всем имуществом собственника, сначала только его недвижимым имуществом, а позже по закону также и движимым имуществом.

Действие этого правила распространяется на существенные части закона. Авраам занимает сто зузов у Рубена. Впоследствии Авраам продает принадлежащее ему поле Исааку. Когда приходит срок погашения долга, Авраам говорит Рубену, что у него нет денег, чтобы его выплатить. Рубен обращается в суд, чтобы потребовать имущество Авраама на сто зузов, но обнаруживает, что оставшееся имущество Авраама стоит всего пятьдесят. Он претендует на это имущество и, кроме того, требует от Исаака поле, которое Авраам тому продал, или по крайней мере участок ценой в пятьдесят зузов. Поле было обременено долгами Авраама, поэтому Авраам не мог дать Исааку полных прав на него.

Исаак, потеряв поле, за которое он заплатил Аврааму, теперь имеет право потребовать свои деньги обратно. Но он не получит их, если, как следует из фабулы, Авраам в этот момент не имеет ни денег, ни собственности.

Один из выводов состоит в том, что имеет значение, когда были взяты деньги в долг и когда была продана земля. Земля, которая была продана до возникновения долга, не обременена; но земля продана после. Еще одним следствием является возможность для предполагаемого кредитора и предполагаемого должника вступить в сговор с целью обмана третьей стороны, покупателя.

Авраам продает свое поле Исааку, а затем скрывает свое имущество. Рубен утверждает, что Авраам ранее был должен ему деньги. У Рубена нет документального подтверждения долга, но Авраам не оспаривает его. Если суд поверит иску, Рубен теперь может конфисковать поле, которое Авраам продал Исааку, в результате чего Рубен и Авраам теперь владеют как полем, так и деньгами, уплаченными за него.

Из-за подобных возможностей суд может не захотеть признать наличие недокументированного долга, даже если его поддерживают как предполагаемый кредитор, так и предполагаемый должник.

Похожее кое в чем мошенничество происходит в современном интернет-праве. Пол размещает веб-страницу с критикой Юджина. Юджин или действующая от его имени фирма по управлению репутацией возбуждает судебный иск о клевете, называя Александра ответчиком. Александр соглашается на судебный запрет, запрещающий ему клеветать на Юджина. Суд, не зная, что страницу выложил Пол, а не Александр, выносит судебный запрет. Юджин или фирма, действующая от его имени, показывает этот судебный запрет Google и просит деиндексировать страницу, предположительно содержащую клевету. Google так и делает¹⁸⁴. Тот, кто использует Google для поиска информации о Юджине, больше не найдет ее.

Сущность закона

Эта глава до сих пор была почти полностью сосредоточена на том, как закон развивался и на чем основывался. Читатели, интересующиеся сущностью закона, могут найти подробное описание в Мишне Торе Маймонида. Том 4 охватывает брачное право, тома 11-14 охватывают другие темы современного кодекса законов, включая деликтное, уголовное, договорное и имущественное право, доказательства и наказания. Большая часть остальных томов посвящена религиозному праву. В следующих разделах кратко изложены некоторые детали закона.

Момсеры и бастарды

Еврейское «момсер» иногда переводится как «бастард» и имеет это значение в некоторых современных контекстах. Однако в еврейском законе это означало человека, чьи родители не только не состояли в браке, но и не могли состоять в браке. Одним из примеров может быть ребенок от кровосмесительного союза. Другой пример – ребенок, рожденный от прелюбодеяния своей матери. Его отец не мог жениться на его матери, потому что она уже была замужем; Еврейский закон разрешал несколько жен, но не нескольких мужей. Третий пример – ребенок мужчины от сестры его жены; закон не позволял мужчине жениться на двух сестрах. Бастард, не являющийся момсером, ребенок пары, которая не состояла в браке, но могла бы состоять в браке, имел те же юридические права, что и ребенок супружеской пары.

Где-то поблизости у меня может быть жена

Вы назначаете агента, чтобы он нашел вам подходящую жену и обручил вас с ней. Он уходит, не возвращается, позже оказывается, что он умер. Теперь у вас есть проблема. Возможно, он выполнил свою миссию, и в этом случае вы теперь обручены, но вы не знаете, с кем. Помолвка, по сути, является еще не заключенным браком и может быть прекращена только смертью или разводом.

Почему это проблема? Еврейский закон разрешал мужчине брать больше одной жены, но не две жены, которые были бы сестрами или матерью и дочерью. Если предположить, что ваше дальнейшее расследование не находит предполагаемую жену, но и не показывает, что ее нет, решение простое. Вы можете жениться, но только на женщине, у которой нет сестры, матери или дочери, с которой вы могли бы, исходя из ваших сведений, уже состоять в браке.¹⁸⁵

И если вы думаете, что это странная проблема, о которой вряд ли стоит беспокоиться, взгляните на подробные рассуждения Маймонида о юридических последствиях обстоятельств, в которых неясно, какой ребенок принадлежит какой матери.

«Если пять женщин, каждая из которых имеет точно известного сына, отправятся вместе в одно и то же тайное место и родят там еще пять сыновей, которые затем смешаются друг с другом; и если эти непонятно чьи сыновья вырастут, возьмут жен и умрут…¹⁸⁶

Контекст этой странной ситуации – левиратный брак, требование, чтобы вдова мужчины, умершего без потомства, вышла замуж за одного из его братьев, чтобы он мог стать отцом ребенка, который будет считаться сыном ее первого мужа.

Чтобы избежать этого требования, требуется специальная церемония, освобождающая братьев от такого обязательства.

Если кто-нибудь умрет и неизвестно, кто из пяти разных мужчин является его братом, … .

Деликт

Еврейский закон классифицирует деликты по аналогии с четырьмя примерами: бодливый бык, пасущийся бык, яма, пожар.¹⁸⁷

Рассмотрим быка, который бодает другое животное. При обычных обстоятельствах владелец быка должен заплатить половину ущерба, причиненного раненому животному, но не более стоимости животного, которое нанесло удар рогами; предполагается, что владелец не мог предвидеть действие и поэтому не несет полной ответственности. Однако если бык в прошлом неоднократно бодался, владелец считается предупрежденным об опасности и, таким образом, несет ответственность за полную сумму убытков — эквивалент понятия небрежности в англо-американском общем праве. Также есть пять видов животных, включая волка и льва, для которых владелец считается автоматически предупрежденным и, следовательно, всегда несет ответственность за полный ущерб. Современный эквивалент — строгая ответственность за сверхопасные действия, такие как содержание домашнего льва.

Если бык нанесет ущерб, съев чужой урожай или наступив на чужое имущество и повредив его, то владелец несет ответственность за весь ущерб; это то, что обычно делают быки, поэтому владелец автоматически предупрежден. Но эта норма не применяется, если вол находится на земле своего владельца, на общественной дороге или во дворе, используемом обеими сторонами. Но и в таких местах владелец несет ответственность, если бык бодает, брыкается или кусает — половину ущерба, если он не предупрежден, и полный ущерб, если предупрежден.

Яма, в отличие от быка, представляет собой постоянную опасность. Правило ответственности владельца зависит от того, был ли предсказуем ущерб, причиненный падением в яму. Нет ответственности, если животное упадет в неглубокую яму и каким-то образом погибнет, но есть ответственность за травму в результате падения в такую яму.

Четвертая категория — пожар, опасность, которая распространяется. Если на вашей собственности начинается пожар, основным правилом, как и в большей части современного деликтного права, является правило о небрежности; вы не несете ответственности, если вы приняли необходимые меры предосторожности. С другой стороны, если вы разожгли огонь в чужом владении, вы будете нести ответственность за ущерб, независимо от того, проявили вы небрежность или нет.

Воровство и грабеж

Еврейский закон проводит различие между кражей (тайным захватом) и грабежом (открытым захватом). Вор должен потерпевшему двойную стоимость похищенного¹⁸⁸, если он не сознается добровольно, в последнем случае он обязан уплатить только полную стоимость.

A крадет что-то у B, продает это C. Когда кража обнаруживается, кто имеет какие права на имущество?

Простой ответ заключается в том, что В получает собственность обратно, но должен компенсировать С то, что он за нее заплатил; тогда B должен подать в суд на A, чтобы вернуть свои деньги. Это не применимо, если А является отъявленным вором, надо полагать, потому что С должен был понять, что покупает краденое. В этом случае B получает имущество обратно от C, и C должен подать в суд на A, чтобы попытаться вернуть свои деньги. Также норма не применяется, если владелец потерял надежду вернуть свою собственность; в этой ситуации покупатель получает право собственности на украденное имущество. Если вор известен, покупатель должен возместить первоначальному владельцу стоимость имущества, но только в этом случае.

Одна интересная особенность этих правил заключается в том, что вор обязан компенсировать ущерб, но не получает никакого другого наказания, за исключением особого случая, когда он является несовершеннолетним или рабом. Дополнительного наказания не просто нет, Маймонид описывает даже ситуации, когда вор улучшил украденное имущество и получил право на компенсацию за это.

Возможно, более удивительным с современной точки зрения является то, что наказание для грабителя — это просто обязательство вернуть то, что он взял; в отличие от вора, ему не нужно платить в два раза больше стоимости награбленного¹⁸⁹. У этого есть один возможный недостаток; в строгом толковании библейского закона, грабитель, который украл стропила и встроил их в здание, должен снести здание, чтобы вернуть стропила его владельцу. Закон раввинов изменил это правило «в интересах кающихся», чтобы в этом случае грабитель мог просто вернуть стоимость того, что он взял.

Нанесение ран

Маймонид начинает главу «О ранениях и повреждениях» перечислением пяти следствий травмы, требующих возмещения: ущерб, боль, лечение, вынужденное безделье и унижение. Затем он объясняет, при каких обстоятельствах лицо, ответственное за ранение, должно обеспечить компенсацию за некоторые или все эти категории и как должна рассчитываться компенсация. Например:

«Как определяется ущерб? Если кто-нибудь отрубит другому руку или ногу, мы определяем – как если бы он был рабом, продаваемым на рынке – сколько стоил раненый раньше и сколько он стоит сейчас. Затем преступник должен заплатить сумму, на которую он уменьшил ценность другого, ибо, когда в Писании говорится, око за око… из традиции известно, что это выражение означает лишь выплату денежной компенсации».

И в отрывке, предвосхищающем на семь столетий принцип субъективной ценности в современной экономической науке:

«Как оценивается боль в случае, когда один лишил другого конечности? Если кто-то отрубит другому руку или палец, мы оцениваем, насколько больше человек его статуса был бы готов заплатить за удаление его конечности во время лечения, чем за отсечение ее мечом, если бы король постановил, что рука его или нога его будут отсечены. Полученная таким образом разница и есть та сумма, которую преступник должен заплатить за причиненную боль».

Маймонид также рассмотрел ситуацию, когда целое меньше суммы частей. Если человек получил серию травм, за каждую из которых ему причиталась компенсация, общая сумма не могла превышать стоимость его жизни.

Различие между преднамеренным и случайным причинением вреда, преступлением и деликтом в нашей системе¹⁹⁰, по-видимому, имело для Маймонида лишь второстепенное значение. Умышленное причинение вреда возлагает на сторону ответственность за все пять эффектов, но то же самое относится и к некоторым (но не ко всем) формам случайного повреждения. То, что мы считаем уголовным наказанием, по-видимому, применяется только тогда, когда по какой-то причине не выплачивается компенсация за ущерб. Таким образом, «Если кто-то наносит другому удар, который не причиняет ему вреда в размере перуты (монеты небольшого достоинства), он подвергается порке, поскольку в этом случае нет возмещения, которое могло бы быть достигнуто денежной компенсацией».

Убийство

Обычное убийство является преступлением, караемым смертной казнью, которое не может быть искуплено денежной выплатой, но тут возможны сложности. Тот, кто убивает косвенно, например, наняв убийцу, не подлежит смертной казни в соответствии с религиозным законом, хотя царь Израиля может казнить его по царскому указу на благо общества или суда в качестве крайней меры.¹⁹¹

«Если царь их не убьет и нужды времени не требуют их смерти в качестве меры пресечения, то тем не менее суд обязан выпороть их чуть ли не до смерти, заточить в крепость или темницу на долгие годы и подвергнуть их всяческим наказаниям, чтобы устрашить и запугать других нечестивцев, чтобы такое дело не стало ловушкой и западней, побуждающей говорить: «Я подстрою убийство моего врага окольным путем, как сделано тем-то и так-то; тогда я буду оправдан».¹⁹²

Один из моих любимых примеров юридической логики касается человека, умирающего от смертельной естественной болезни. Маймонид начинает с того, что убийца такого человека освобождается по закону, хотя, конечно, нужно быть очень уверенным, что болезнь неизлечима и смертельна. Далее он добавляет, что если кто-то, страдающий такой болезнью, убивает, он должен быть предан смерти, при условии, что он настолько тактичен, что совершит убийство в присутствии суда.

А если нет? Осуждение его тогда зависит от свидетелей. В делах, где выносится решение о смертной казни, свидетелям можно доверять, только если им самим грозит наказание за ложные показания. В этом случае сговор с целью использования ложных показаний для осуждения невиновного не приведет к законному наказанию, поскольку жертвой будет некто, уже умирающий от смертельной естественной болезни, и за убийство такого человека нет наказания. Поскольку свидетелям не грозит казнь за ложные показания, то их показаниям нельзя доверять. Поскольку их показаниям нельзя доверять, нет никакого способа осудить убийцу. Таким образом, человек, умирающий от смертельной естественной болезни, может безнаказанно совершить убийство, при условии, что он позаботится о том, чтобы не сделать это посреди зала суда.

Лично я, прочитав, как суд должен поступать с разного рода толкователями законов, не думаю, что стал бы пробовать.

В китайском законодательстве есть интересная параллель:

Лица старше восьмидесяти или моложе десяти лет, лица, полностью и неизлечимо больные, а также женщины во всех случаях недееспособны в предоставлении и добывании какой-либо информации, за исключением … . — По любым другим предметам сведения таких лиц должны быть отвергнуты, потому что во всех обычных случаях они имеют право избавить себя от наказания штрафом и, следовательно, не удерживаются от ложных обвинений опасением последствий, которые постигнут при тех же обстоятельствах других лиц.

Далее Маймонид довольно подробно описывает правила, связанные с мстителем за кровь, наследником жертвы убийства, и городами-убежищами, которых, как и царей Израиля, не было уже более тысячи лет. Убийца должен был отправиться в один из городов-убежищ, быть оттуда доставленным на суд того города, где произошло убийство, предстать перед судом и, если он виновен в умышленном убийстве, быть преданным смерти мстителем за кровь. Если его признают виновным в непреднамеренном убийстве, его должны были отправить обратно в город-убежище, чтобы он оставался там до тех пор, пока не умрет первосвященник, которого также не существовало во времена Маймонида. По пути в город-убежище или из города-убежища он мог быть безнаказанно убит мстителем за кровь.¹⁹³

Это скорее похоже на остатки ранее существовавшей системы междоусобной вражды, небрежно интегрированные в то, что пришло ей на смену¹⁹⁴. Нечто подобное мы увидим в следующей главе, когда рассмотрим, как убийство рассматривается в исламском праве.

Еще одно сходство с более поздним исламским правом заключается в обращении с неевреями под еврейским правлением. Закон раввинов довольно подробно определяет, какие законы являются обязательными для них, а какие нет. Если два язычника приходят в суд и оба требуют, чтобы их спор был разрешен в соответствии с еврейским законом, это делается. Но если кто-то из них предпочитает иное, дело решается по языческому закону. Некоторые ограничения, применимые к евреям, не обязательны для язычников, некоторые другие ограничения обязательны только для язычников. Язычникам не разрешается вступать в брак с евреями. В отличие от ситуации в исламском праве, ограничение распространяется как на еврейскую женщину, вступающую в брак с нееврейским мужчиной, так и на еврейского мужчину, вступающего в брак с нееврейской женщиной. Как и в исламском праве, обращение не обязательно, но необратимо.¹⁹⁵

---

¹³⁹ Респонсы – это ответы юристов, первоначально геонимов, глав вавилонских академий, на присланные им вопросы. Элон приводит оценку, согласно которой таких ответов сохранилось несколько сотен тысяч.

¹⁴⁰ Единственным исключением может быть Хазарский каганат, где, как говорят, члены семьи кагана и знать обратились в иудаизм где-то между 740 и 920 годами нашей эры.

¹⁴¹ Из постановлений Вальядолида (1432 г.). Элон 1994, 2:803.
«Как мы видели, испанский еврейский центр в течение длительного периода пользовался широкой уголовной юрисдикцией, включая право выносить смертные приговоры; и в течение ограниченного времени такая юрисдикция существовала также в Польше…». (Элон там же, 697). См. также Kaufman 1896.

Это напоминает особенность китайского законодательства. Сообщение имперским властям о преступлениях отца приводило к наказанию сына имперскими же властями. Моя интерпретация в обоих случаях заключается в том, что власть более высокого уровня была готова отказаться от части своей прямой власти, чтобы сохранить авторитет власти более низкого уровня, китайской расширенной семьи или еврейской общины.

¹⁴² Под “судебными властями” я понимаю то, что Элон называет «галахическими авторитетами», лиц, считающихся экспертами в области еврейского права. Этот термин не ограничивается теми, кто занимал официальное положение, хотя многие, а возможно, даже большинство галахических авторитетов были судьями, членами Великого Синедриона, первосвященниками или раввинами. Как станет ясно, большая часть иудейского закона, особенно после разрушения Храма и Царства Израильского, возникла из системы репутации, а не из системы формальной власти.

¹⁴³ Маймонид (1949b, Книга XIV, Трактат 3, глава 3, 143–150) обсуждает проблему мятежного старейшины, законного авторитета, который настаивает на рассмотрении дел в соответствии со своим взглядом на закон после того, как он был отвергнут большинством. Он утверждает, что почти любое ошибочное решение может привести невиновного человека к нарушению еврейского закона, например, к женитьбе на женщине, которая была обручена на деньги, присужденные по ошибочному решению, что делает получение денег, а следовательно, обручение, а следовательно, брак, а следовательно, и половой акт с предполагаемой, но не фактической женой, незаконным. Он приходит к выводу, что практически любой отказ принять точку зрения большинства может рассматриваться как преступление, караемое смертной казнью. Различные власти расходились во мнениях относительно того, был ли суд обязан казнить мятежного старейшину или имел возможность не делать этого.

¹⁴⁴ Рассказ Гарольда Фельда (личное общение) на основе Талмуда, Рош а-Шанна, глава 2:8-9.

¹⁴⁵ Эта история обсуждается в Elon 1994, 1:261-3, 3:1068-9.

¹⁴⁶ Каков именно смысл этой части истории, неясно, по крайней мере, такому читателю, как я. Более подробный рассказ и обсуждение – у меня на сайте.

¹⁴⁷ Это встречается как в Вавилонском Талмуде, так и в Иерусалимском Талмуде. Тем, кто с подозрением относится к истории, написанной победителями (Талмуды были созданы после победы Гиллеля над Шаммаем), может прийти в голову вопрос, почему божественный голос в поддержку Элиэзера отвергается словами «Это не на небесах», а божественный голос в пользу Гилеля решает вопрос. Тосафисты объясняли противоречие тем, что божественный голос не мог изменить закон, так как он был определен большинством, но мог подтвердить толкование его. Это не объясняет, почему большинство не изменило своего голоса, а значит и закона, в ответ на божественный совет.

Элон защищает окончательный результат на том основании, что он привел к единообразию в том, что было в законе, но сохранил множество мнений о том, каким он должен быть, что позволяет в будущем совершенствовать его. (Элон 1994, 3:1067).

¹⁴⁸ Примеры таковых в еврейской истории: Шаббатай Цви в 17 веке, который утверждал, что он еврейский Мессия, и Баал Шем Тове, основатель хасидского движения в восемнадцатом веке. Похожим исламским деятелем, которого одни считали святым, а другие шарлатанами, был Халладж (Хусейн ибн Мансур, 858–922 гг. н. э.). Сочувствующую точку зрения см. в Schroeder 1955, 522–554. Описание его как мошенника см. в Margoliouth 1922, 91–93.

Комментарий мусульманина тринадцатого века по этому вопросу:

Когда мы видим в этой Общине кого-то, кто утверждает, что может привести других к Аллаху, но небрежно относится хотя бы к одному правилу Священного Закона, даже если он проявляет чудеса, которые поражают ум, утверждая, что его недостаток является для него особым устроением, мы даже не поворачиваемся, чтобы посмотреть на него, ибо такой человек не шейх и не говорит правду, ибо никому не доверены тайны Всевышнего Аллаха, кроме того, в ком соблюдаются предписания Священного Закона.

Мухиддин ибн аль-Араби, Джами’карамат аль-аулия’, цит. по: Ан-Навави 2009, 164.

Маймонид:

«если восстанет человек, из язычников ли, или из иудеев, и совершит знамение, или чудо, и скажет, что Бог послал его добавить или удалить заповедь, или дать какой-либо из заповедей такое толкование, которого мы не слышали от Моисея… он лжепророк».

Цитируется по Elon 1994, 264 из Mishnah Torah, Tesodei ha-Torah 9:1.

«Сифра комментирует последний стих Книги Левит (а именно: «Вот заповеди, которые Господь дал Моисею для израильского народа на горе Синай»): «Вот заповеди» — пророк больше не уполномочен вводить что-либо новое».

Elon 1994, 1:243

¹⁴⁹ Частичный перевод Шулхан Арух.

¹⁵⁰ Elon 1994, 3:1317-19.

¹⁵¹ «В течение нескольких лет Бет-Йосеф вместе с Шулхан-Арухом стал авторитетным и обязательным кодексом Галахи во всей восточной диаспоре, за исключением Йемена, где еврейская община в основном следовала закону, изложенному Маймонидом».

Elon 1994, 3:1373

¹⁵² Elon 1994, 3:1282-3.

¹⁵³ William Gelley, личное общение

¹⁵⁴ Бал тигра («не убавляй»), запрет отнимать, бал тосиф («не прибавляй») запрет добавлять к заповедям (мизвот), изложенным в Торе. Оба во Втор. 4:2, 13:1.

¹⁵⁵ Саддукеи отвергли идею устной Торы, считая, что закон был получен только из письменного текста. Они проиграли фарисеям и исчезли примерно к 70 г. н.э. Позже их позиция была возрождена караимами.

¹⁵⁶ Маймонид,1949b, Трактат 3, глава 7, 157-161.

¹⁵⁷ «Никогда не было мальчика, объявленного непослушным и мятежным сыном, и никогда не будет. Зачем же тогда был написан закон? Чтобы вы могли изучить его и получить награду… ». (Вавилонский Талмуд: Синедрион 71А).

¹⁵⁸ Второзаконие 17:8–11. «Вы должны действовать в соответствии с данными вам инструкциями и переданным вам постановлением; вы не должны уклоняться от приговора, который они вам возвещают, ни вправо, ни влево». Здесь «они» считаются мудрецами, галахическими авторитетами.

Одним из ответов на аналогичный аргумент, использовавшийся для оправдания общинного законодательства в XIV веке, было разграничение права истолковывать двусмысленность Торы и права отменять правило Торы. Это было правильное замечание, учитывая, что Тора явно запрещала последнее действие, но опоздавшее примерно на полторы тысячи лет.

¹⁵⁹ Хораат шаа («указание на час») временная законодательная мера, разрешающая поведение, запрещенное Торой, когда такое законодательство является необходимой предосторожностью для того, чтобы вернуть соблюдение веры. Некоторые законы, первоначально принятые или оправданные как временная мера, стали установленной частью еврейского закона.

¹⁶⁰ Le-migdar milta («для защиты дела») принцип, уполномочивающий галахические власти в качестве защитной меры принимать постановления в области уголовного права, предписывающие действия, запрещенные Торой.

¹⁶¹ Shev ve-al ta’aseh («сиди и не делай») категория законодательства, предписывающая не исполнять положительное предписание, обязательное согласно библейскому закону.

¹⁶² Elon 1994, 2:511-513, 561.

¹⁶³ См. Маймонид 1951, главы VI и VII. Описание некоторых способов обхода этого ограничения и попыток их пресечь.

¹⁶⁴ Например: «Время действовать для Господа, потому что они нарушили вашу Тору». (Псалтирь 119:126) интерпретировалось как санкционирование нарушения Торы, когда нужно было действовать от имени Господа.

Лучшая защита такой интерпретации, которую я видел изнутри системы верований, была предоставлена одним моим онлайн-корреспондентом: «Совершенный Тот, Кто создал Закон, создал и лазейки в нем».

¹⁶⁵ Во многом это соответствует более позднему развитию исламского права. Там тоже юридический кодекс, номинально построенный на неизменном тексте, Коране и хадисах, был продуктом расширенного толкования, дополненного правилами, созданными светскими властями.

¹⁶⁶ Elon 1994, 1057-1072, в особенности 1060.

¹⁶⁷ Mishnah. Baba Qamma 3:1. Neusner 1988, 506.

¹⁶⁸ Вавилонский Талмуд, Трактат Бава Камма 27a-b. Neusner 1992, 114.

¹⁶⁹ Hefker Beit Din Hefker.

¹⁷⁰ Elon offers a third basis, the argument that the community had inherited the authority of the no-longer-existing king of Israel, but Gelley argues that the source he gives was referring to Noahide law, law that applied to all descendants of Noah, not Jewish law. (Personal communication from William Gelley).Элон предлагает третье основание, аргумент о том, что община унаследовала власть уже не существующего царя Израиля, но Гелли утверждает, что источник, который он дает, ссылается на закон Ноя, закон, который применялся ко всем потомкам Ноя, не еврейский закон. (из личного общения с Уильямом Гелли).

¹⁷¹ Elon 1994, 2:714.

¹⁷² Elon 1994, 2:707-8.

¹⁷³ Elon 1994, 2:737-9.

¹⁷⁴ Маймонид (1949b, трактат 5, глава 3, 214) утверждает, что все это находилось во власти царя Израиля.

¹⁷⁵ Вместо дарения кольца брак мог быть заключен при помощи полового акта; этот вариант в целом не одобрялся, порождая проблему в рамках подхода, принятого некоторыми общинными властями и описанного ниже. Об их подходе к решению этой проблемы и о проблеме иссура/маммоны в целом см. Elon 1994, 2:851-2.

Брак по еврейскому закону состоял из двух этапов. Первый, обычно переводимый как «помолвка» или «женитьба», представлял собой обязывающее соглашение, заключенное при помощи письменного контракта, денег или полового акта, после чего пара считалась состоящей в браке, и для разлуки требовалось разводное письмо. Ожидалось, что жена останется в доме своего отца и не вступит в половую связь со своим мужем до свадьбы, которая происходит, когда она входит в брачную комнату его дома и вступает с ним в половую связь. Подробнее см. Маймонид, 1972 г., трактат 1.

¹⁷⁶ Elon 1994, 2:676-7, 712, 846-8, 859, 878.

¹⁷⁷ Я немного упрощаю. Вынужденный развод, как и контракт под принуждением, не был законным и поэтому не имел силы. Но было сочтено, что указанное действие не относится к юридическому принуждению.

¹⁷⁸ Признаки полового созревания определялись по появлению волос на лобке, хотя существовали и альтернативные формы доказательств. Девушка становилась наарой, девой, уже не ребенком, но еще не обладающей полными законными правами взрослой жизни, в двенадцать лет и один день (если имела признаки полового созревания). Через полгода она становилась взрослой (богерет). Ее отец больше не имел права обручать ее или принимать предложение руки и сердца от ее имени.

¹⁷⁹ Casanova 1970, 3: 271.

¹⁸⁰ По тому же вопросу в средневековой Англии:

В то время как апелляции об изнасиловании подавались только самой пострадавшей женщиной, иски о изнасиловании подавались мужьями, отцами и лордами. Изнасилование представляло собой правонарушение в виде похищения и/или изнасилования женщины, и такие заявления стали обычным явлением на рубеже четырнадцатого века. Такие иски иногда возникали из-за замужества женщины вопреки воле ее отца или из-за того, что она бросила мужа, чтобы скрыться с любовником. В таких ситуациях наделение отцов и мужей правом возбуждать дела об изнасиловании давало мужчинам дополнительную власть над женщинами. Напротив, требование о том, чтобы именно жертва-женщина подавала иск об изнасиловании, делало почти невозможным использование такого иска, чтобы воспрепятствовать ее выбору мужа или любовника.

(Klerman 2002, 313)

¹⁸¹ Я игнорирую различие между библейской и раввинической клятвой, а также между ситуацией, когда обвиняемый проигрывает дело из-за того, что не желает присягать, и ситуацией, когда он наказан за отказ дать клятву, но не проигрывает дело.

¹⁸²

«Подозреваемый в ложных клятвах не может быть подвергнут присяге… . … Также тот, кто некомпетентен в качестве свидетеля по причине совершенного им проступка, будь то некомпетентность в Пятикнижии, как в случае с ростовщиками, теми, кто ест мясо животных, не забитых в соответствии с правилами ритуала, или грабителями, или будь то некомпетентность раввиническая, как в случае с игроками в кости или гоняющими голубей – все они считаются подозрительным в отношении присяги и не могут подвергаться ей».

(Маймонид, 1949а, трактат 4, глава II, 196).

¹⁸³ Они также могут неохотно приносить клятвы на том основании, что это является поминанием Господа всуе.

¹⁸⁴ В своем описании я упрощаю и объединяю элементы двух версий мошенничества, об одной из которых первоначально рассказывалось в блоге «Заговор Волоха», а другая была предметом судебного иска против нарушителей.

¹⁸⁵ Маймонид 1972, Трактат I, глава IX, часть 6, 53.

¹⁸⁶ Маймонид 1972, Трактат III Глава VIII часть 10 стр. 322-323.

¹⁸⁷ В каждом из этих случаев Маймонид приводит подробное обсуждение, охватывающее широкий спектр различных ситуаций; я излагаю только простейшую версию соответствующих правил.

¹⁸⁸ Если только это не была пойманная и зарезанная овца, за которую он должен в четыре раза больше, или бык, за которого он должен в пять раз — в обоих случаях из-за текста в Торе. Несовершеннолетний или раб, который ворует, должен только стоимость того, что он украл, а несовершеннолетний, который что-то украл и потерял, ничего не должен. Однако и несовершеннолетний, и раб подлежат телесным наказаниям.

¹⁸⁹ Одно из объяснений может состоять в том, что вероятность задержания вора ниже, следовательно, для его сдерживания наказание должно быть выше. Как вариант, тот факт, что нечто было взято открыто, может означать, будто взявший полагает, что у него есть на это права, таким образом дело превращается в спор о праве собственности, а не в преднамеренное ограбление.

¹⁹⁰ Деликт может быть преднамеренным, но обычно мы рассматриваем преднамеренное нанесение ран как преступление. Маймонид включает его в ту же книгу, что и травму из-за заблудившегося быка или травму, нанесенную человеком, которого ветром сдуло с крыши, и в результате он кого-то ранил или что-то повредил.

¹⁹¹ Трактат содержит обширное обсуждение прав царя Израиля (во времена Маймонида и предыдущего тысячелетия уже не существовавшего). Маймонид пишет: «…чтобы в этот сборник вошли все законы Торы Моисея, учителя нашего, независимо от того, имеют ли они практическое значение в это время изгнания или нет». (Маймонид 1971, введение, 1b).

«Маймонид стремился восстановить рамки Галахи до времен ее древней славы — как в Мишне — и включил в свой кодекс (Мишна Тора) весь свод законов еврейского права. Однако его работа остается изолированной; как до, так и после него кодификация ограничивалась частями закона, имеющими практическое значение». (Элон 1994, 3:1095).

Некоторые отрывки явно предвосхищают возрождение Израильского царства. (Маймонид 1949b трактат 5 глава 11, 238-40).

¹⁹² Maimonides 1954, 199-200.

¹⁹³ Я упрощаю; было три разных типа непреднамеренных убийц, и правило, которое я описываю, применимо только к одному из них.

¹⁹⁴ Другой пример: «Потому что, как только ему будет вынесен смертный приговор, он считается мертвым, и тот, кто убьет его, не несет ответственности». (Маймонид 1949b, трактат 4, глава 7, 160). Это выглядит как объявление вне закона в исландской системе.

¹⁹⁵ Подробнее см. Maimonides 1949b, 230-238.