Рассмотренные нами правовые системы демонстрируют некоторые способы появления и изменения правил с течением времени. Эта глава посвящена анализу данных процессов. Мы увидим, что не существует однозначной  взаимосвязи между правовыми системами и способами создания права. Современная американская система предположительно создается и изменяется по меньшей мере тремя различными способами, а иудейское и мусульманское право – четырьмя.

Божественное вдохновение

По крайней мере две из рассмотренных нами правовых систем являются, с точки зрения верующих, продуктами божественной воли: иудейское право – основанное на письменной и устной Торе, и мусульманское – основанное на Коране и хадисах. В связи с этим возникает ряд проблем.

Одна из них – риск правовой непоследовательности, проистекающей из противоречий в разных версиях авторитетного текста. В случае с Кораном официальный текст был создан при Абд аль-Малике (65/685-86/705618), а все варианты были уничтожены. Аналогичный процесс, возможно, произошел и с письменной Торой в более ранний период.⁶¹⁹ Проблема осталась с устной Торой – инструкциями, которые, как считается, были даны Богом Моисею на горе Синай и передавались от него по цепочке из уст в уста. Риск того, что разные ученые будут придерживаться разных взглядов на ее содержание, устранялся доктриной, основанной на письменной Торе, согласно которой в случае неопределенности следует придерживаться мнения большинства, понимаемого как большинство Великого Синедриона.

Великий Синедрион вынес свое последнее обязательное решение в 358 году н. э. Его роль в конечном итоге взяли на себя геонимы, главы двух вавилонских академий, которые в то время были основными центрами еврейской учености. Они получали запросы по юридическим и религиозным вопросам и присылали ответы, которые считались авторитетными. Их влияние ослабело в десятом веке и закончилось вместе с самими геонимами в одиннадцатом. После этого не существовало единого авторитета, признанного во всем еврейском мире, хотя взгляды ведущего ученого могли быть приняты во многих общинах. Внутри каждой отдельной общины локальные власти определяли закон, по возможности с помощью одного или нескольких религиозных ученых. Поскольку большинство споров были внутриобщинными, единообразия внутри общины обычно было достаточно.

Вторая проблема – риск того, что кто-то начнет претендовать на законную власть, убеждая других в том, что у него есть свой собственный путь к Богу. История с печью Ахнаи, о которой шла речь в главе 4, может быть прочитана как отказ от всех подобных претензий. Рабби Элиэзер приводит самые убедительные доказательства божественной поддержки – череду чудес, за которой следует голос с небес. Мудрецы остаются неубежденными, считая, что закон определяется мнением большинства. Если воспринимать эту историю буквально, то она вызывает недоумение: можно было бы ожидать, что мудрецы, узнав мнение Бога по этому вопросу, изменят свое мнение. Но она имеет смысл как убедительное опровержение претензий мнимых чудотворцев. Бог передал ответственность за определение закона человеческим властям.

Решением для суннитского права стало учение о том, что Мухаммед был последним пророком, а значит, не могло появиться никаких новых коранических откровений. Время от времени более поздние деятели пытались претендовать на статус пропрока, как минимум в одном случае, когда они претендовали на создание нового Корана⁶²⁰ , но они были отвергнуты основной массой исламской общины. Мусульмане-шииты верили, что их имамы, как и Мухаммед, были боговдохновенными, а их практика, как и его, свидетельствовала о Божьей воле. Этот источник закона закончился для шиитов-двунадесятников, самой многочисленной группы, в десятом веке, когда последний имам ушел в забвение, чтобы вновь появиться только в последние дни⁶²¹.

Хотя создание авторитетного текста Корана устранило один источник разногласий, второй остался. Исламское право также основывалось на сунне Мухаммеда, практике Пророка, записанной в хадисах, традициях. Разные ученые могли разойтись, расходились и продолжают расходиться во мнениях относительно того, какие из них подлинные, а какие сомнительные. В конце концов было создано несколько авторитетных сборников хадисов, которые, по общему мнению, были хорошо подтверждены, что уменьшило, но не устранило этот источник разногласий.

Толкование

Бог никогда не отвечает на все вопросы, которые имеют значение. Боговдохновенный закон, как и закон законодательный, требует толкования; не существует резкой границы между толкованием, заполняющим пробелы или проясняющим двусмысленность религиозного закона, и толкованием, создающим новый закон. В иудейском случае толкование происходило сначала путем голосования Большого Синедриона, а затем в виде решений и трактатов ученых, чей авторитет основывался на их репутации. Возможность дальнейшей интерпретации сохранялась благодаря доктрине хильхета ке-ватра’эй – «закон соответствует взглядам более поздних авторитетов».⁶²² В конце концов Бет Йосеф и Шулхан Арух Йосефа Каро с соответствующими комментариями стали общепринятыми в большей части диаспоры.

Исламские ученые расходились в правилах толкования Корана и хадисов, а значит, и в правовых выводах. Для мусульман-суннитов этот процесс проходил через ортодоксальные правовые школы, которые в итоге были сведены к четырем. Разные мусульмане могли принимать толкование разных школ, хотя часто одна школа была доминирующей в регионе. Внутри одной школы могли существовать разногласия по некоторым вопросам между различными авторитетами, что привело внутри каждой школы к появлению правил выбора между толкованиями, основанных на относительном статусе различных ученых. Все четыре школы приняли доктрину консенсуса, согласно которой толкование, принятое в определенное время всеми правоведами, впоследствии считается достоверным, на основании хадисов, в которых Мухаммед в той или иной форме говорит, что его народ никогда не будет единодушен в ошибочном мнении.

Иудейское и исламское право в своих первоначальных формах разрешало мужу разводиться с женой, но не разрешало жене разводиться с мужем. Со временем еврейский закон изменился, предоставив жене возможность развода де-факто, но не де-юре: если она могла убедить суд в том, что у нее были достаточные основания, суд мог заставить мужа развестись с ней. Исламское право разрешает мужу делегировать право на развод жене в рамках брачного контракта или более позднего соглашения. Жена также может потребовать развода в обмен на компенсацию. Детали варьируются в разных школах.

Законодательство

Механизм создания права, наиболее знакомый современному человеку – это законодательство. В императорском Китае органом власти был император, в Афинах – народное собрание, в еврейском праве – общинные власти. У амишей законодательные акты, изменения в содержании Орднунга общины, предлагаются епископом, но требуют единогласного принятия общиной.

Пожалуй, самый странный случай из рассмотренных нами – это шайенны. По крайней мере в одном случае правила, которые одно из воинских сообществ, разрешив спор, добавило к обычному праву простой декларацией, рассматривались как обязательные в будущем для всех шайеннов. В чем-то похожая картина наблюдается у цыган, в частности у Валашских рома в Америке, когда для согласования изменений в Романии проводится дивано или кри⁶²³.

Хотя законодательство может быть использовано для разрешения двусмысленностей в законе, этого не всегда достаточно, даже в китайском праве, где весь путь от правонарушения до наказания детально прописан. Кто-то должен решать, как поступать в случаях, которые не совсем соответствуют правилам. Граница между разрешением двусмысленности и созданием закона редко бывает резкой, о чем свидетельствует то, как в конституционном праве США полномочия Конгресса по регулированию межгосударственной торговли оказались расширены до уровня, близкого к понятию карт-бланша на регулирование всей экономической деятельности.

Прецедент

Еще один подход к созданию права – обязательный прецедент. Решение суда становится обязательным для последующих судов ниже его уровня, определяя закон не только для того дела, которое толкуется, но и для будущих дел.

Прецедент имеет ряд преимуществ перед законодательством. Поскольку он возникает в результате разрешения большого количества дел, он создает более подробный набор правовых норм, чем тот, который может быть создан правителем или законодательным органом. Поскольку в его основе лежат реальные дела, он более тесно связан с реальными проблемами, чем правила, созданные абстрактно. А поскольку создаваемые правила меняются по мере разрешения новых дел, при этом суды могут отменять свои собственные прецеденты, а вышестоящие суды – отменять прецеденты нижестоящих, это создает правовую систему, которая приспосабливается к меняющимся обстоятельствам.

У механизма обязательного прецедента есть и недостатки. Поскольку прецеденты разрабатываются одновременно несколькими судьями, получаемые таким образом решения могут быть непоследовательными. До тех пор, пока вышестоящий суд не разрешит противоречие, тяжущиеся стороны сталкиваются с тем, что исход судебного разбирательства зависит от выбора суда, в котором будет происходить разбирательство. В системах, где судьи заинтересованы в том, чтобы дела поступали именно к ним, в результате правовые нормы оказываются предвзятыми в пользу той стороны, которая контролирует выбор суда. Дэниел Клерман утверждает, что до XIX века английское общее право было ориентировано на истца, поскольку судьи получали гонорар за каждое дело, и именно истец решал, в какой из нескольких альтернативных судов направить дело. Статуты 1799 и 1825 годов отменили гонорар как источник судебного дохода. В результате, по мнению Клермана, нормы общего права изменились в пользу стороны защиты⁶²⁴.

Кто-то сочтет багом, а кто-то фичей то, что система прецедентов медленно реагирует на изменения. Судьи в конце своей карьеры достигают высокого уровня и остаются на нем до тех пор, пока не будут вынуждены покинуть пост по старости или смерти. Старые судьи могут основывать свои решения на взглядах и ценностях своей молодости. Законодатели, даже стареющие, вынуждены поддерживать позиции, популярные среди нынешнего электората.

Обычное право и необязательные прецеденты

В качестве примера иного подхода рассмотрим сомалийское право, описанное Ван Ноттеном, или доисламское право бедуинов, описанное Шахтом. Судьи здесь – это арбитры, вердикты же их – это мнения о праве, а не решения о создании правовой нормы. Если несколько арбитров считают, что обычное право подразумевает определенное решение какого-либо правового вопроса -это свидетельство того, что здесь действительно уместно такое решение, особенно если вердикты этих арбитров считаются справедливыми и если те, кто их выносил, продолжают избираться в качестве арбитров. Прошлые решения влияют на будущие решения в качестве подтверждения, но не как обязательные прецеденты.

В качестве современного примера подобной логики можно привести дело Энни Ли Тернер и др. против Big Lake Oil Company и др. Верховный суд Техаса должен был определить, должна ли Big Lake Oil Company  выплатить Энни Ли Тернер и ее соседям компенсацию за ущерб, нанесенный их собственности в результате утечки загрязненной воды из накопительных бассейнов Big Lake, и если должна, то какую именно. Ключевой вопрос заключался в том, несет ли компания Big Lake ответственность только в том случае, если она проявила халатность.

Техасские судьи в первую очередь обратились не к статутному праву Техаса, а к делу, решенному в другой стране почти столетием ранее: Райлендс против Флетчера, решение по которому было принято комитетом британской Палаты лордов в 1868 году. Они потратили значительную часть своего письменного заключения, объясняя, почему пришли к другому результату.

Лорды, принимавшие решение по делу Райлендс против Флетчера, были одновременно и судом, решавшим исход конкретного дела, и экспертным сообществом, толковавшим общее право Англии. В этой второй роли вывод, к которому они пришли, был релевантным, хотя и не определяющим для рассуждений техасского суда, решающего аналогичное дело, основанное на той же основополагающей системе права. Английский судья обладает авторитетом в американском деле в том же смысле, в каком английский ученый обладает авторитетом в споре в своей области, ведущемся американскими учеными; он эксперт, чье мнение имеет значение для решения спорного вопроса о некоем факте. С этой точки зрения общее право функционирует как система обязательного прецедента в рамках одной национальной правовой системы и как система информативного прецедента в более широком смысле.

В качестве примера другой смешанной системы можно привести право у амишей. Окончательное решение, определяющее содержание правил орднунга общины – это правила, предложенные епископом и принятые единогласным согласием общины. Но процесс изменения орднунга больше похож на процесс изменения обычного права. Кто-то делает что-то, что, возможно, нарушает орднунг в его нынешнем понимании. Если другие возражают, прихожане, вероятно, придут к выводу, что такой поступок запрещен. Возможно, ему придется публично покаяться в содеянном. Но если возражают немногие или никто, а другие подражают ему, мнение о дозволенном может измениться, и измененная позиция будет включена в следующую редакцию орднунга.

Такие труды, как Мишна Тора Маймонида, претендовали не на создание закона, а на его выявление и описание. Галахические авторитеты предлагали свою интерпретацию существующего свода законов, претендовавшего на божественное происхождение. Их мнения не имели обязательной силы в качестве прецедента – это было бы несовместимо как с правилом, согласно которому закон соответствует мнению более поздних авторитетов, так и с реальной практикой правоведов. Одним из критических замечаний в адрес работы Маймонида было то, что, поскольку на каждый правовой вопрос он давал только один ответ, он не мог предоставить судье мнения и аргументы ученых прошлого, необходимые для того, чтобы прийти к собственному выводу.

Мы знаем, откуда берется статутное право, откуда берется право, созданное судьей в системе обязательных прецедентов, и откуда берется право, основанное на божественном откровении. Менее понятно, кто и как создает обычное право. Как сказал судья Стюарт о непристойности: вы узнаете ее, когда увидите.

Рассмотрим одну из форм обычного права, с которой мы все знакомы. Вчера, одеваясь перед занятиями, я отправился на поиски чистой пары брюк – предыдущая пара только что попала в стиральную машину. В моем шкафу висела поношенная пара голубых джинсов. Я не стал всерьез задумываться о том, чтобы надеть их, хотя они, вероятно, были бы более удобными и, возможно, более теплыми, чем брюки, которые я в итоге надел.

Причина в том, что это нарушило бы общепринятые нормы поведения для профессоров, ведущих занятия. Нормы – это форма обычного права. Никто не устанавливал эти нормы на законодательном уровне, никто не вносил в них изменения, но они существуют. Механизм изменений во многом такой же, как у амишей. Особо смелый и уверенный в себе профессор решает раздвинуть границы, появиться перед классом в шортах и шлепанцах – я знаю  реальный пример такого рода. Если студенты и коллеги смотрят на него странно, если он замечает, что на следующем заседании факультета его мнение имеет меньший вес, чем в прошлом, если его жена упоминает, как супруга коллеги спросила ее, нет ли у ее мужа каких-то психических проблем – он может отказаться от своего нарушающего нормы поведения. Если никто не выглядит особенно шокированным, если коллеги реагируют с дружеским весельем или не реагируют вовсе, он продолжает в том же духе. Через некоторое время – неделю, месяц, возможно, год – другой профессор появляется в шортах, например, обнаружив в последнюю минуту, что все его брюки либо уже в стирке, либо должны быть там. Норма меняется.

Социальные нормы – это одна из форм обычного права, с которой каждый из нас знаком не понаслышке. Возможно, они и являются первоисточником всего обычного права. Люди ведут себя определенным образом, сдерживаемые ожиданиями других. Когда возникает спор, арбитр выносит решение, основываясь на том, какое поведение принято или не принято в данном обществе. Нормы, обеспечиваемые по большей части социальным давлением, превращаются в обычное право, которое может применяться уже с помощью насилия или угрозы насилия.

Смешение и сочетание

Как показывают некоторые из этих примеров, реальные системы часто сочетают несколько подходов к созданию права. Орднунг общины амишей можно рассматривать как законодательство, принимаемое единогласно, но процесс его изменения больше похож на обычное право. Англо-американская правовая система состоит как из законодательства, так и из общего права, причем последнее представляет собой систему прецедентов, но решения в значительной степени основаны на восприятии судьями обычного права. Сомалийское право – это в основном обычное право, но отчасти и исламское право, которое, как считается, основано на божественном откровении. Исламское право основано на откровении, но откровение толкуется муджтахидами, знатоками веры, и дополняется законодательством, таким как османский канун.

Гибкость: Решение и проблема

Все описанные мною системы, будь то законодательство или толкование, в той или иной степени обладают гибкостью. Это дает возможность решить две проблемы – ошибки, обнаруженные в первоначальном кодексе законов, и изменения обстоятельств, влияющих на то, какими должны быть правовые нормы. Однако гибкость порождает и дополнительные проблемы. Одна из них заключается в том, что она делает право менее предсказуемым. Чем гибче правовая система, тем меньше уверенности у человека, принимающего решения сегодня, в том, какие правовые нормы будут применяться к нему завтра. Другая проблема заключается в том, что те, кто рассчитывает выиграть или проиграть от изменений, имеют стимул тратить ресурсы на их поддержку или противодействие. В современной американской системе эти расходы принимают форму лоббирования за и против законодательства, судебных разбирательств в надежде создать благоприятный прецедент, а также попыток повлиять на назначение судей, особенно судей Верховного суда. В исламском праве, где правовые нормы частично основаны на хадисах, «ни в чем мы не видим ученых людей, более склонных к неправде, чем в измышлении традиций» ⁶²⁵.

Создание хорошего права

До сих пор я игнорировал самый важный вопрос: В какой степени мы можем ожидать, что тот или иной механизм породит хорошее право, право, способствующее благополучию тех, к кому оно применяется?⁶²⁶

Если боговдохновенный закон – дело рук благожелательного божества, то вроде бы результатом должен стать хороший закон, но что-то я в этом сомневаюсь. Аналогично, если статутное право создано мудрым и благожелательным правителем, но и в этом случае я не вижу оснований ожидать годного результата. Верующие в демократию могут утверждать, что кодекс законов будет разработан в интересах избирателей, поскольку в противном случае законодатели будут отстранены от власти, но я нахожу это утверждение столь же неубедительным. Отличить хороший закон от плохого не так-то просто. Отдельные избиратели, зная, что их голос мало влияет на политические результаты, тратят мало усилий на сбор информации, необходимой для разумного голосования. Политики редко помогают ему в этом, прямо называя себя «плохими парнями», а свои законопроекты «плохими законами». В результате, как я уже утверждал в другом месте, система часто порождает плохой закон – и это теоретический вывод, которому я нахожу большую эмпирическую поддержку.

Рассмотрим случай торговых ограничений.⁶²⁷ Экономисты уже около двухсот лет знают, что страна, которая вводит тарифы на импорт, при большинстве обстоятельств ухудшает положение своих жителей. На протяжении всего этого периода большинство стран, включая большинство демократических государств, постоянно вводили тарифы. Хотя существуют теоретические аргументы в пользу того, что при некоторых особых обстоятельствах может получиться исключение из правла, фактически введенные тарифы не соответствуют той модели, которую предполагают эти аргументы; защита обычно предоставляется не младенческим, а дряхлым отраслям.

А как насчет закона, созданного судьей? Ричард Познер утверждает, что общее право имеет тенденцию быть экономически эффективным, подкрепляя этот аргумент обширным экономическим анализом эффективности норм общего права.⁶²⁸ На мой взгляд, ни доказательств, ни теоретических аргументов, предложенных им и другими, недостаточно для установления истинности этого утверждения; заинтересованные читатели найдут этот вопрос подробно рассмотренным в моей книге Порядок в праве.⁶²⁹

Нам остается лишь обычное право.

Рассмотрим норму, которая, будучи принятой группой индивидов для взаимодействия между ее членами, делает им лучше – например, норму честного ведения дел. Если одна группа приняла ее, а другие наблюдали за результатами, то можно ожидать, что они либо присоединятся к этой группе, либо будут подражать ей. Таким образом, желательные нормы могут распространяться в обществе. Утвердившись, они могут стать основой, на которой развивается обычное право.

У этого аргумента есть важное ограничение. В книге «Порядок без закона» Роберт Элликсон описал, как китобои XIX века разработали эффективный набор норм в отношении таких вопросов, как то, что должно происходить, когда одно судно загарпунит кита, а другое в итоге его убьет – норм, которые эффективно менялись по мере того, как китобои переходили от охоты на один вид китов к охоте на другой.

Причина, по которой они перешли от одного вида к другому, заключалась в том, что один вид за другим в результате охоты становился на грань вымирания. Это говорит о том, что им было бы лучше, если бы у них также существовала норма, ограничивающая количество убитых китов таким количеством, которое не привело бы к серьезному сокращению популяции. Такой нормы не существовало.

Норма, ограничивающая китобойный промысел, выгодна всем китобоям, если все они следуют ей, но выгода от сдержанности одного китобоя достается другим китобоям независимо от того, действуют они аналогичным образом или нет. Наилучшее правило для всех – ограничение. Наилучшее правило для любого конкретного индивидуума – свободно пользоваться ограничениями других. Эта проблема строго аналогична знакомому случаю дилеммы заключенного, а в более общем случае – провалу рынка⁶³⁰, ситуации, когда индивидуальная рациональность не приводит к групповой рациональности.

Из этого следует, что обычное право, основанное на социальных нормах, должно хорошо справляться с созданием таких правил, которые приносят пользу членам той группы, участники которой их принимают, но не таких правил, которые делают всем нам лучше, только если мы все им следуем⁶³¹.

Конкуренция в праве

После того как я подписал с вами контракт, я предпочту закон, который будет благоприятствовать мне в любом возникшем споре. Но до подписания контракта мы заинтересованы в законе, который максимизирует нашу общую выгоду, увеличивает размер пирога, который будет разделен между нами. Это говорит о том, что правовая система, в которой люди могут заранее выбрать судью, арбитра или суд, который будет толковать их договор, будет иметь тенденцию к созданию хорошего права, по крайней мере для договаривающихся сторон. В определенной степени так было и в традиционной исламской системе, где стороны могли выбирать суд, придерживающийся той школы права, чей взгляд на договорное право они предпочитали. В какой-то мере это относится и к современному корпоративному праву США, которое отчасти позволяет определять суд в условиях договора между акционерами корпорации, поскольку первоначальные создатели корпорации могут выбрать, в каком штате ее зарегистрировать. Это справедливо и для негосударственного права, создаваемого механизмами обязательного арбитража.

Тот же принцип применим и в меньшем масштабе. Контракт сам по себе является правовой системой в миниатюре, набором правил, согласованных договаривающимися сторонами для контроля их взаимодействия. В интересах договаривающихся сторон выбирать правила, которые максимизируют их общую выгоду от взаимодействия.

Статьи  пиратских кораблей, описанные в главе 7, представляют собой еще один пример хорошего права – хорошего для пиратов, если не для их жертв – порожденного тем же механизмом.

---

⁶¹⁸ Даты указаны сначала по Хиджре, мусульманскому календарю, а затем от Рождества Христова.

⁶¹⁹ Различные версии в свитках Мертвого моря свидетельствуют о том, что текст Ветхого Завета претерпевал изменения примерно до 100 года нашей эры.

⁶²⁰ Берберский Коран. (Von Grunebaum 1997, 118. Hodgson  1844, 40).

⁶²¹ Кто был последним имамом и когда – это один из вопросов, по которому разные шиитские секты расходятся во мнениях. Семь шиитских сект исмаилитов признавали продолжающуюся династию боговдохновенных имамов и, в случае низаритов, до сих пор признают в лице Ага хана. Согласно доктрине Двенадцати, последний имам начал свое малое затворничество в 874 году, продолжая взаимодействовать с верующими через заместителей до 941 года, когда он начал свое великое затворничество.

⁶²² “Иеффай в своем поколении обладает таким же авторитетом, как и Самуил в своем поколении”.

⁶²³ Sutherland (1975, 131-2) описывает дивано, дискуссионную встречу, менее формальную, чем кри, на которой “лидеры витси Западного побережья собрались, чтобы выработать новую политику… . …было решено, что в случае неудачи брака половина выкупа должна быть возвращена…”.

“Еще одно недавнее событие: более двухсот цыган собрались на в Хьюстоне на кри для консультаций, желая обсудить улучшение прав разведенных женщин в рамках правовой системы цыган, чтобы идти в ногу с изменениями в американском законодательстве и устранить стимул для цыганских женщин обращаться к американской правовой системе за более эффективным средством правовой защиты”. (Weyrauch 2001, 46).

⁶²⁴ Klerman 2007, 1179-1226.

⁶²⁵ Schroeder, 1955, 242.

⁶²⁶ В контексте экономического анализа права это обычно выражается в терминах экономически эффективного права или права, максимизирующего богатство. Для целей этой книги я предпочитаю выражаться более расплывчато.

⁶²⁷ Более подробный анализ этих вопросов приведен в Friedman 1990, глава 19.

⁶²⁸ Posner, 2014.

⁶²⁹ Friedman, 2000.

⁶³⁰ Friedman, 2014, глава 53.

⁶³¹ Более подробное объяснение этого момента смотрите в Friedman 1992, моей рецензии на книгу Элликсона.