Quis custodiet ipsos custodes?⁶³²

Власть, используемая для принуждения к соблюдению правил, может быть использована и для других целей – вымогательства, запугивания политических противников, содействия обычным преступлениям, таким как грабеж. Кто должен принуждать к соблюдению правил их самих?

Самое простое решение – не наделять никого особыми правами или полномочиями. Рассмотрим систему социальных норм. Мне мешает вести занятия в джинсах не страх быть арестованным, а ожидание того, что это снизит мою репутацию, социальную и профессиональную, изменит в неблагоприятную для меня сторону поведение людей, с которыми я общаюсь. Нормы навязываются мне всеми, кто со мной взаимодействует, а мной, в свою очередь, – всем, с кем взаимодействую я. Это описывает не только социальные нормы, с которыми сталкиваюсь я, но и нормы соседского поведения в округе Шаста, штат Калифорния, описанные Робертом Элликсоном в книге «Порядок без закона», где они обеспечиваются как законными, так и слегка противозаконными действиями против соседей, нарушающих нормы.

В системе кровной вражды, такой как традиционное сомалийское право или правовая система Исландии эпохи саг, также отсутствуют специализированные правоприменители. Правила обеспечиваются угрозой частного применения силы кем-либо против кого-либо. Некоторые люди более грозны или имеют больше союзников, чем другие, но ни у кого нет особых прав или юридического статуса, связанных с работой по принуждению к исполнению правил. Тот, кто использует свои сильные стороны, пытаясь злоупотребить системой, рискует вызвать к жизни более сильную коалицию, которая будет ему препятствовать⁶³³.

В качестве третьего примера можно привести Англию XVIII века. Поскольку любой англичанин мог возбудить уголовное дело, тот факт, что правонарушение одобрялось властями, не был гарантией того, что оно не будет преследоваться. Это было наглядно продемонстрировано, когда демонстрация в поддержку заключенного радикала Джона Уилкса закончилась тем, что войска открыли огонь по толпе и убили несколько человек. Сторонники Уилкса, уилкиты, в ответ осудили за убийство нескольких солдат, чиновника, отдавшего приказ стрелять, и других присутствовавших чиновников.

Король имел право помиловать осужденного преступника, но слишком явная пристрастность могла вызвать возмущение общественности. В одном печально известном случае два осужденных убийцы были помилованы, очевидно, потому, что аристократические любовники их сестры оказали политическое давление в их пользу («милость целомудренного и благочестивого принца с радостью распространилась на умышленного убийцу, потому что этот убийца – брат обычной проститутки»).⁶³⁴ В ответ на это уилкиты стали собирать деньги для финансирования апелляции по делу об убийстве, частному уголовному делу. Апелляция была сложным, дорогим и трудным процессом, который почти полностью вышел из употребления. Однако у нее было одно большое преимущество:

«Если апеллянт будет признан виновным, он понесет такое же наказание, как если бы он был осужден по обвинительному акту, но с той примечательной разницей, что по обвинительному акту, который подается по иску короля, король может помиловать и отменить казнь; по апелляции же, которая является иском частного лица с целью искупить частную вину, король может помиловать с таким же успехом, как, скажем, отменить возмещение ущерба, взысканное по делу о побоях». (Blackstone 1884, Bk 4 Ch 23)

Апелляция провалилась, как и предшествующее уголовное преследование солдат и чиновников, но, еще раз продемонстрировала возможность использования частного уголовного преследования против злоумышленников, поддерживаемых правительством⁶³⁵.

Другой подход заключается в том, чтобы иметь второй слой исполнителей, на которых возлагается обязанность обеспечивать соблюдение правил представителями первого слоя. В современных США это может означать создание гражданского совета по рассмотрению обвинений, выдвигаемых против сотрудников полиции. В исламском праве назар фил-мазалим, «расследование жалоб», было прерогативой халифов, с помощью которой они «или, по поручению, министры или специальные чиновники, а позже султаны, рассматривали жалобы на неправильное отправление или отказ в правосудии или другие незаконные действия кади, трудности в обеспечении исполнения решений, проступки, совершенные правительственными чиновниками или влиятельными лицами … и тому подобные вопросы». Очень скоро были созданы официальные суды по рассмотрению жалоб».⁶³⁶ В императорском Китае цензура «имела своей главной целью расследование и обличение правительственных проступков или коррупции, где бы они ни были обнаружены».⁶³⁷ Хотя такой подход может ограничить возможность злоупотребления своими полномочиями со стороны рядовых правоприменителей, он повышает риск злоупотреблений со стороны вышестоящего слоя правоприменителей.

Один из вариантов – использование одной категории специализированных силовиков против другой, например, когда ФБР или полиция штата расследуют коррупцию в местной полиции. Более децентрализованная версия подразумевает использование деликтного права для наказания исполнителей уголовного права за злоупотребление полномочиями. В современных юридических текстах описывается, что должна делать полиция, чтобы добытые ею доказательства считались допустимыми. В учебниках XIX века описывалось, что должна делать полиция, чтобы не попасть под суд.⁶³⁸ Этот подход еще не совсем умер. В ряде громких дел последних десятилетий, таких как расстрел черных пантер Фреда Хэмптона и Марка Кларка в Чикаго в 1969 году и дело Стива Джексона в Техасе в 1990 году⁶³⁹, жертвы злоупотреблений со стороны правоохранительных органов подали в суд и добились своего.

Известным примером использования деликтного права для сдерживания исполнителей уголовного права в XVIII веке стало дело Хинкл против Мони, одно из самых ранних дел о штрафных санкциях в английском праве. В 45-м номере анонимного антиправительственного издания The North Britain была опубликована статья, в которой в резких выражениях критиковалась королевская речь.⁶⁴⁰ В ответ правительство разослало королевских посланников, эквивалент агентов Секретной службы XVIII века, с общим ордером, уполномочивающим их арестовывать любых людей и изымать любые бумаги, которые, по их мнению, были связаны с публикацией. Они арестовали сорок девять человек. Один из них, подмастерье печатника, подал в суд на том основании, что примененные к нему шестичасовое содержание под стражей и обыск его бумаг на основании ордера, в котором не было его имени, было незаконным. Он выиграл дело и получил от государственного секретаря триста фунтов стерлингов.

Выплату, согласно приговору, должен быть сделать госсекретарь, но она была совершена от его имени его правительством. Штрафные выплаты по делам «Черных пантер» и Стива Джексона были сделаны правительствами, на которые работали правоохранители, признанные виновными. Пока эта закономерность сохраняется, деликтное право дает стимул для судебного преследования в виде возможной компенсации ущерба и стимул для правительств пытаться контролировать правоохранителей, но не дает прямого стимула для самих правоохранителей не злоупотреблять своими полномочиями.

Еще одна проблема, связанная с использованием деликтного права или частного уголовного преследования для преследования неправомерных действий силовиков, заключается в том, что правительство, нанимающее силовиков, имеет и может использовать право вето. Когда выяснилось, что компания AT&T предоставляла информацию Агентству национальной безопасности, что, вероятно, было нарушением ее обязательств перед клиентами, клиенты подали в суд. В ответ Конгресс изменил закон, чтобы оградить телефонные компании от подобных исков. Если бы уилкитам удалось обвинить магистрата в убийстве за то, что он приказал войскам открыть огонь по толпе, король мог бы его помиловать и, вполне вероятно, сделал бы это.

При системе кровной вражды такой проблемы не существует. В Саге об Эгиле, одной из моих любимых исландских саг, сын Квельдульфа Торольф, приближенный короля Харальда, подвергается нападению и убивается королем, обеспокоенным растущим богатством и властью Торольфа. Скаллагрим, другой сын Квельдульфа, требует у короля вергельд за убийство Торольфа и получает отказ. Квельдульф и Скаллагрим отправляются в Исландию, где впоследствии поселяются. По дороге они останавливаются, чтобы устроить засаду и напасть на корабль, некогда отнятый Харальдом у покойного Торольфа и везущий двух королевских племянников. Они убивают племянников и большую часть команды, а одного выжившего отправляют обратно к Харальду, чтобы тот рассказал, чьих рук это было дело. Это положило начало вражде между семьей исландских фермеров и королевской семьей Норвегии, которая продлилась три поколения.

К востоку Квельдульф видел мир, где правил его враг,
Лежала к западу земля, где нету королей.
Сплетают Норны смерть за жизнь, всегда, и только так.
И отнятому кораблю не скрыться средь морей.
Пусть гордый Харальд знает, что у нас один закон:
Вергельд заплатит и король, хоть и не хочет он,
А значит, налегай давай, гребем, гребем, гребем!⁶⁴¹.

Последний вариант подхода к контролю над силовиками предлагает Дэвид Брин.⁶⁴² Он предсказывает, что совершенствование технологии наблюдения приведет к созданию общества, в котором все, что происходит в любом общественном месте, будет записано и доступно для поиска, что даст огромную потенциальную власть в руки силовиков. Он утверждает, что лучший способ контролировать эту власть – обеспечить прозрачность в обоих направлениях: возможность полиции следить за гражданами уравновешивается возможностью граждан следить за полицией.

Решение Брина зависит от того, предоставят ли чиновники, контролирующие наблюдение, доступ к полученным данным для широкой общественности. Оно также зависит от того, будет ли видеонаблюдение освещать то, что власти могут не захотеть освещать; легко представить, что полицейские, прежде чем избить подозреваемого, убедятся, что видеокамера в комнате выключена. Однако недавние громкие дела, в которых сотрудники силовых органов попадали в серьезные неприятности из-за того, что случайные прохожие снимали на видео их проступки, наводят на мысль, что нечто подобное тому, о чем говорит Брин, может иметь место. Технология новая, но теория, лежащая в ее основе, – нет. Один из очень древних подходов к контролю за проступками государственных деятелей заключается в том, что правитель проводит открытый суд, на котором любой из его подданных может обратиться к нему с жалобой на действия его чиновников⁶⁴³.

И старая, и новая версии страдают от одного и того же ограничения. Полиция может следить за нами, мы можем следить за полицией. Полиция может арестовать, посадить в тюрьму или казнить нас; мы не можем сделать то же самое с ними.⁶⁴⁴ Подход Брина зависит от готовности правителей наказывать проступки исполнителей. Старинная версия имеет тот же недостаток.

Х.Л. Менкен, сатирически обсуждая проблему контроля за проступками государственных чиновников,⁶⁴⁵ описывает два решения. Немецкое решение заключалось в создании специального суда для рассмотрения дел провинившихся чиновников. Оно сработало потому, что «прусский чиновник с младенчества был обучен свирепости и считал каждого предстающего перед ним человека, будь то его коллега или нет, виновным ipso facto; фактически, любая мысль о возможной невиновности заключенного была ему отвратительна как бросающая тень на Polizei, а следовательно, на престол, монархическую идею в целом, и самого Господа Бога».

Такой подход никогда не сработает в Америке, поскольку «даже если у них нет других общих чувств, что случается редко, судья и заключенный часто оказываются соратниками-демократами или соратниками-республиканцами, а значит, совместно заинтересованы в защите своей партии от скандала и ее членов от потери работы». Поэтому Менкен предлагает альтернативу, более подходящую для американских условий: «…любой [американский гражданин], рассмотрев действия чиновника и обнаружив его проступок, может наказать его мгновенно и на месте, и любым способом, который покажется подходящим и удобным, и что, если это наказание связано с физическим ущербом для чиновника, последующее расследование судом присяжных или коронером должно ограничиваться строго вопросом, заслужил ли чиновник то, что он получил».

Можно считать это модифицированной версией деликтного права – частными действиями, инициированными для контроля над государственными органами принуждения. Или, если угодно, современной формой права кровной вражды.

Демократия как решение – но только для пиратов

До сих пор я игнорировал то, что многие современные люди считают самым важным ограничением для силовиков – демократию. Если начальник полиции коррумпирован, а мэр отказывается его уволить, проголосуйте против него. В конце концов, именно такой механизм использовали пираты XVIII века, чтобы справиться с коррумпированным или некомпетентным квартирмейстером.

Для пиратского корабля с командой в сотню человек или около того это могло сработать. Масштаб государства был достаточно мал, чтобы отдельный избиратель имел достаточную информацию из первых рук о том, насколько хорошо или плохо работает квартирмейстер. И это подкреплялось вторым механизмом – репутацией. Если квартирмейстер прикарманивал больше своей доли добычи и умудрялся обмануть или подкупить достаточное количество пиратских «избирателей», чтобы сохранить свою должность, то как только корабль причаливал в пиратском порту, он мог потерять половину своей команды и столкнуться с трудностями в поисках замены.

Для трехмиллионного города или трехсотмиллионной страны это работает гораздо хуже. Средний житель Чикаго или Соединенных Штатов видит непосредственно лишь малую часть того, что делают сотрудники его правительства, включая тех, кто следит за соблюдением законов. Чтобы решить, насколько компетентно и честно они выполняют свою работу, ему необходимо потратить значительное количество времени и энергии на сбор информации, выслушивание и оценку аргументов сторонников и критиков.

Это означает издержки, а люди обычно готовы нести издержки только в том случае, если ожидают от этого выгоды. При населении в три миллиона человек вероятность того, что мой голос за мэра изменит исход выборов, ничтожно мала, возможно, менее одной десятитысячной. При населении в триста миллионов человек, выбирающих президента, эта вероятность еще меньше. Это не слишком большая отдача за многочасовое вложение времени и сил. Лучше потратить время на изучение того, какую модель автомобиля или холодильника купить, ведь в этом случае мой голос будет решающим.

Из этого следует, что избиратели в крупных государствах будут вполне осознанно игнорировать ту информацию, которая им необходима для контроля над государственными деятелями. В качестве проверки теории я иногда пробовал провести эксперимент, спрашивая у студентов колледжа, знают ли они имя своего представителя в Конгрессе. Как правило, лишь около половины отвечает, что знает. Трудно следить за тем, что делает человек, если вы не знаете его имени.

Рациональный поступок рядового избирателя, если только он не увлекается политикой как спортивным зрелищем, заключается в том, чтобы решить, какого кандидата поддерживать в его интересах, а не того, кто лучше справится с работой, если будет избран. Это может означать поддержку того кандидата, которого поддерживает большинство людей, с которыми он общается. Это может означать поддержку кандидата, который изрекает звучные фразы, вызывающие у его сторонников приятные чувства. Это может даже означать поддержку кандидата с наиболее привлекательной внешностью⁶⁴⁶.

---

⁶³² Первоначальным контекстом фразы была не политическая проблема контроля над силовиками, а семейная проблема мужа, пытающегося обеспечить верность своей жены.

План, который мои друзья всегда советуют мне принять
‘Запри ее, ограничь ее!’ Но кто будет сторожить
сторожей? Они хранят молчание о женских
секретах и получают ее в качестве платы; все замалчивают это.
(Ювенал, Сатира VI, строки 346-8, O29-33, возможно, с поздними вставками)

Более позднюю версию задачи вместо с ее решением см. в книге Мэтью Прайора “Английский висячий замок”.

⁶³³ Можно утверждать, что именно постепенное разрушение этого ограничения привело к окончательному краху системы в период Стурлунгов.

⁶³⁴ Brewer, 1980, 140. Цитата взята из Джуниуса, написавшего под данным псевдонимом серию писем в Public Advertiser.

⁶³⁵ Гиллам, чиновник, обвиняемый в убийстве за приказ войскам открыть огонь, “был ошеломлен тем, что лондонские присяжные могут признать его виновным, и, прежде чем его оправдали, он дважды терял сознание во время судебного разбирательства”. Там же, 132.

⁶³⁶ Schacht 1986, 51.

⁶³⁷ Bodde и Morris, 121.

⁶³⁸ Orfield 1947, 14-23, где также содержится (в сносках) список обзорных статей по праву на эту тему. Также Hall 1936 и Foote 1955.

⁶³⁹ Дело Стива Джексона описано в Sterling 1993, 133-139.

⁶⁴⁰

Деспотичный министр всегда будет стремиться ослепить принца высокими идеями о прерогативах и чести короны. Я, как и любой другой мужчина в королевстве, желаю, чтобы честь короны поддерживалась способом, действительно подобающим королевской особе. Я сожалею, что все скатилось даже до проституции.

В более раннем выпуске, № 5, содержался сильный намек на то, что лорд Бьют, премьер-министр и фаворит короля (чьим наставником он был), был любовником овдовевшей матери короля. Публикация была частью пропаганды упомянутого ранее движения уилкитов.

⁶⁴¹ Куплет к песне о гребле из альбома Silverlock, Myers 2004.

⁶⁴² Brin, 1998.

⁶⁴³ “Ожидается, что мусульманские правители, подобно древним гебрским монархам, будут проводить “Дарбар” (то есть давать публичные аудиенции) по крайней мере два раза в день, утром и вечером. Пренебрежение этой практикой привело к краху халифата, а также Персидской и Могольской империй: великие лорды остались без контроля, а подданные восстали, чтобы добиться справедливости”. (Burton 1885, 29n2).

⁶⁴⁴ Более подробное обсуждение проблем, порождаемых технологией слежки, и пределов прозрачности в качестве решения см. в Friedman 2008, глава 5.

⁶⁴⁵ Mencken, 1924.

⁶⁴⁶ Дэн Кахан из Йельской юридической школы провел исследование в этом направлении в контексте не голосов, а убеждений. Он обнаружил, что когда позиции по какому—то спорному вопросу становятся маркером групповой идентификации — например, речь идет о контроле над оружием, абортах, глобальном потеплении или теории эволюции – чем более интеллектуально развит человек, тем больше вероятность, что он согласится со своей группой, означает ли это веру в эволюцию или неверие в нее. Он утверждает, что это рациональное поведение. То, во что вы верите, мало влияет на мир в целом, но оказывает значительное влияние на вас, поэтому в ваших личных интересах соглашаться с людьми, которые важны для вас. Чем вы умнее, тем лучше у вас получится убедить себя в этом. (Kahan и др., 2016a, b, c).